Thông thường, khi một cá nhân hay một tổ chức bất kỳ muốn nhận được khoản vay nhằm phục vụ cho nhu cầu và mục đích khác nhau như đầu tư, kinh doanh, huy động vốn, tái cơ cấu,… thì ngân hàng là một trong những nơi khá lý tưởng có thể giúp cá nhân, tổ chức thực hiện được mục đích của mình. Tuy nhiên, để được ngân hàng giải ngân đối với các khoản vay có giá trị lớn và rất lớn thì ngoài việc cá nhân, tổ chức phải đáp ứng các điều kiện chung khác, ví dụ như không có nợ xấu được ghi nhận trong hệ thống tài chính của các ngân hàng thì việc có tài sản bảo đảm là một trong những vấn đề quan trọng để được ngân hàng xem xét cấp khoản vay. Tài sản bảo đảm có thể là quyền sử dụng đất, nhà xưởng, thiết bị máy móc,…và hình thức dùng bảo đảm thường là thế chấp bởi vì bên thế chấp không phải chuyển giao quyền sở hữu mà vẫn có thể được sử dụng trong thời hạn thế chấp. Từ đó, có thể rút ra rằng bất kỳ một tổ chức, cá nhân, kể cả một ngân hàng khi muốn cho vay thì ngoài việc đánh giá khả năng tài chính của đối tượng đi vay thì tài sản bảo đảm giúp bên cho vay an tâm và tin tưởng hơn. Chính vì lý do đó, việc tìm hiểu điều kiện bảo đảm trong giao dịch bảo đảm được xem là một điều kiện quan trọng để giao dịch bảo đảm có hiệu lực và sẽ được phân trình trong bài viết dưới đây.
Một giao dịch bảo đảm phải đáp ứng điều kiện về nội dung và hình thức. Về nội dung, nếu tài sản được dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bên có nghĩa vụ là tài sản bị cấm, bị hạn chế thì trong một số trường hợp nhất định sẽ dẫn đến giao dịch bảo đảm sẽ bị vô hiệu. Về hình thức, Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP đăng ký biện pháp bảo đảm quy định đối với một số biện pháp bảo đảm phải được đăng ký bảo đảm điển hình như thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp tàu bay, cầm cố tàu bay.
Hiện nay, Bộ luật dân sự 2015 quy định 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản. Các biện pháp bảo đảm được sử dụng linh hoạt và đa dạng trong rất nhiều các lĩnh vực khác nhau. Bên cho vay và bên đi vay thường hay tiếp cận với biện pháp bảo đảm trong các giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại thông thường sẽ áp dụng theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015. Ngoài Bộ luật dân sự thì một số lĩnh vực đặc thù và ít xuất hiện trong giao dịch thường ngày như hàng hải, hàng không dân dụng, đất đai thì các bên cần tham chiếu và tuân thủ quy định của Bộ luật hàng hải Việt Nam, Luật Hàng không dân dụng 2006 (sửa đổi, bổ sung 2014), Luật đất đai 2013. Theo đó, trường hợp giao dịch bảo đảm thuộc một trong lĩnh vực đặc thù như đầu tư, doanh nghiệp, chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, hàng không, hàng hải, sở hữu trí tuệ mà quy định đặc thù về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định đặc thù của các lĩnh vực nêu trên.
Đối tượng giao dịch bảo đảm là tài sản hoặc uy tín (tín chấp). Tài sản bảo đảm gồm vật, tiền, giấy tờ có giá (như cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ…) và quyền tài sản (quyền sử dụng đất). Trong đó, để tài sản bảo đảm đáp ứng điều kiện bảo đảm thì tài sản đảm bảo được chia thành 03 nhóm như sau: tài sản bị cấm, tài sản bị hạn chế và tài sản không thuộc nhóm tài sản bị cấm hay bị hạn chế.
1. Tài sản bị cấm: giao dịch bảo đảm là một hợp đồng dân sự mà một trong những điều kiện để một giao dịch dân sự có hiệu lực đó là “…nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật,…”. Theo đó, loại tài sản bị cấm trong giao dịch bảo đảm đối với một số lĩnh vực nhất định, cụ thể:
- Về đất đai: đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất; đất của tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm; đất không đủ điều kiện để thế chấp mà chỉ được thế chấp tài sản trên đất như quyền sử dụng đất đang bị kê biên để bảo đảm thi hành án, quyền sử dụng đất chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; đất đang có tranh chấp.
- Tài sản mà pháp luật cấm sản xuất, kinh doanh, sử dụng tại Việt Nam như hàng giả, hàng nhập lẩu (Phụ lục 1 Nghị định 59/2006 ngày 12/6/2006 sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 43/2009 ngày 7/5/2009).
- Tài sản bị cấm thực hiện các biện pháp bảo đảm do thuộc 8 ngành nghề bị cấm đầu tư kinh doanh theo Luật Đầu tư 2020.
2. Tài sản bị hạn chế: không phải là tài sản bị cấm giao dịch bảo đảm nhưng sẽ bị hạn chế giao dịch bảo đảm trong một số trường hợp do (i) quy định pháp luật hoặc (ii) do thỏa thuận ràng buộc của các bên liên quan như:
- Tài sản mà bên mua trả chậm hoặc trả dần tiền mua trong một thời hạn sau khi nhận tài sản mua. Bên bán được bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản bán cho đến khi bên mua trả đủ tiền trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Điều này có nghĩa là bên mua chưa có quyền sở hữu đối với tài sản, điển hình là hình thức mua trả góp. Người mua trả góp một tài sản, ví dụ như xe máy thì thời điểm họ có chỉ có đầy đủ quyền của một chủ sở hữu (quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản) đó là khi họ hoàn tất nghĩa vụ trả trả đủ tiền cho bên bán.
- Tài sản đang được cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, cầm giữ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự (trừ trường hợp pháp luật cho phép).
Doanh nghiệp nên cẩn trọng trong các giao dịch có liên quan đến biện pháp bảo đảm
Như đã trình bày ở phần mở đầu, biện pháp bảo đảm được lựa chọn áp dụng có ý nghĩa là phòng ngừa và ngăn chặn rủi ro khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Ngoài việc đáp ứng các điều kiện bảo đảm (loại tài sản bảo đảm) thì doanh nghiệp còn cần lưu ý đến thẩm quyền ký kết hợp đồng có thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm. Khác với cá nhân, doanh nghiệp có sự tác động mãnh mẽ và to lớn đối với nền phát triển của đất nước. Một số doanh nghiệp có số lượng cổ đông lên đến hàng ngàn cổ đông với nguồn vốn huy động to lớn. Chính vì thế, liên quan đến các giao dịch bảo đảm của một doanh nghiệp sẽ mang tính rủi ro cao hơn so với một cá nhân bởi vì chỉ cần một hoặc một số cá nhân có quyền quyết định trong công ty không tuân thủ nguyên tắc vì lợi ích công ty dẫn đến ký kết các hợp đồng sai thẩm quyền từ đó gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các cổ đông nhỏ trong công ty nói riêng và cả công ty nói chung.
Quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật, người quản lý doanh nghiệp trong từng loại hình doanh nghiệp sẽ có sự khác nhau. Tuy nhiên, điểm chung mà có thể nhìn thấy rõ đó là có trách nhiệm thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, trung thành với lợi ích của doanh nghiệp, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của doanh nghiệp để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác. Để phòng ngừa sự lạm dụng địa vị, chức vụ của người quản lý doanh nghiệp thì Luật Doanh nghiệp 2020 quy định:
- Đối với công ty trách nhiệm hữu hạn: chỉ có Hội đồng thành viên có quyền sẽ thông qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản, khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, bảo lãnh có giá trị từ 50% tổng giá trị tài sản trở lên được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.
- Đối với công ty cổ phần: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị cần phải thông qua khoản cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty.
Thực tế, các giao dịch có liên quan đến các biện pháp bảo đảm thường có giá trị lớn và tính chất của giao dịch phức tạp. Điều kiện bảo đảm nhằm giúp bên cho vay phòng ngừa rủi ro, xác lập quyền và thứ tự xử lý tài sản bảo đảm bên cho vay có thể đảm bảo và giảm thiểu rủi ro đối với các khoản vay. Để lựa chọn sử dụng biện pháp bảo đảm phù hợp với bản chất của giao dịch và đáp ứng các điều kiện bảo đảm là hai điều kiện vô cùng quan trọng mà ngay từ giai đoạn đầu tiên, các bên phải cân nhắc và thực hiện đúng để tránh các rủi ro trong trường hợp có tranh chấp phát sinh.
