M&A trong lĩnh vực bất động sản (phần 1)

Phần 1- Giao dịch mua bán, sáp nhập bất động sản sử dụng giao dịch góp vốn / cổ phần

Hoạt động mua bán sáp nhập (M&A) nói chung và M&A trong lĩnh vực bất động sản ngày càng diễn ra sôi động. Với sự tham gia tích cực từ nhiều bên, bên mua, bên bán và các đơn vị tham gia với vai trò hỗ trợ và thúc đẩy cho sự thành công của các thương vụ M&A. Lĩnh vực M&A nói chung và M&A trong lĩnh vực bất động sản nói riêng đang diễn ra ngày càng sôi động. M&A đang là một trong những phương án mà nhiều doanh nghiệp, nhà đầu tư quan tâm đến lĩnh vực bất động sản lựa chọn như một phương thức hiệu quả hơn, nhanh chóng hơn khi lần đầu tham gia vào thị trường bất động sản tại Việt Nam, cũng như là phương án giúp các doanh nghiệp đang kinh doanh trong lĩnh vực bất động sản nắm bắt cơ hội mở rộng kinh doanh và nắm bắt các cơ hội đầu tư vào các dự án bất động sản tiềm năng từ những chủ đầu tư khác không đủ năng lực để tiếp tục triển khai và phát triển hoàn thiện, vận hành dự án. Giao dịch M&A trong lĩnh vực bất động sản diễn ra ở nhiều loại hình bất động sản khác nhau từ bất động sản nhà ở, bất động sản thương mại, bất động sản công nghiệp… 

Trong một giao dịch M&A bất động sản có thể có sự tham gia của nhiều bên tính từ giai đoạn bắt đầu cho đến khi hoàn tất một giao dịch bất M&A bất động sản. Do đó, mặc dù vai trò chính trong các thương vụ M&A bất động sản chính là bên mua và bên bán trong một giao dịch nhưng ngoài ra chúng ta còn có thể thấy sự tham gia của các bên khác có thể được kể đến như sau:  

• Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền: Là các đơn vị chịu trách nhiệm cấp phép, ban hành các chấp thuận trong quá trình thực hiện các giao dịch M&A và cũng như là quá trình triển khai tiếp tục các dự án bất động sản. 
• Các bên tham gia tài trợ vốn/ tài chính cho các giao dịch M&A: Ngân hàng, tổ chức khác, nhà đầu tư trái phiếu tham gia với tư cách là đơn vị cung cấp vốn/tài chính cho thương vụ M&A.
• Các nhà thầu: nhà thầu thi công xây dựng và vận hành các dự án.
• Các bên khác: Người tiêu dùng, người mua/thuê các sản phẩm từ các dự án bất động sản.

Do đó tùy theo đặc điểm đặc thù của từng loại hình bất động sản, từng loại dự án, ý định của các bên khi tham gia vào giao dịch mà phương án/cấu trúc giao dịch để thực hiện một giao dịch M&A bất động sản sẽ rất đa dạng. Theo đó để thực hiện một giao dịch M&A trong lĩnh vực bất động sản chúng ta có thể nêu lên tiêu biểu các phương án/cấu trúc giao dịch sau: 

• Phương án giao dịch đối tượng là vốn góp/cổ phần của doanh nghiệp; 
• Phương án giao dịch đối tượng là tài sản bất động sản hoặc dự án bất động sản;
• Phương án giao dịch đối tượng là các khoản nợ (thường được áp dụng trong các giao dịch xử lý nợ của doanh nghiệp đất động sản với Ngân Hàng);
• Phương án giao dịch thông qua việc thực hiện các giao dịch tài trợ: khoản vay chuyển đổi/trái phiếu chuyển đổi của các Công ty Bất động sản.

M&A bất động sản thông qua phương án giao dịch vốn góp/cổ phần của doanh nghiệp

Phương thức này được hiểu là các bên tham gia vào giao dịch sẽ thực hiện các giao dịch nhằm chuyển nhượng/chuyển giao quyền sở hữu vốn/cổ phần của doanh nghiệp đang sở hữu các bất động sản mục tiêu từ bên chuyển nhượng sang bên nhận chuyển nhượng mà về cơ bản là không tác động trực tiếp đến bất động sản hoăc dự án bất động sản.  

Tùy theo từng trường hợp cụ thể thì giao dịch theo phương án này sẽ được thực hiện với đối tượng là vốn góp/cổ phần của các thành viên/cổ đông hiện hữu hoặc vốn góp/cổ phần được góp thêm/phát hành thêm. 

Đối với phương án giao dịch này thì có một số đặc điểm nổi bật so với các phương án giao dịch M&A bất động sản khác cụ thể: 

• Thủ tục thực hiện: thông thường sẽ đơn giản hơn so với phương án M&A trực tiếp tài sản bất động sản. Do các giao dịch chuyển nhượng vốn góp/cổ phần thường sẽ được thực hiện chủ yếu trong nội bộ của các thành viên, cổ đông của bên mua và bên bán trong giao dịch và không cần quá nhiều sự chấp thuận/ phê duyệt/Giấy phép từ các cơ quan nhà nước có thẩm quyền. 

• Nghĩa vụ thuế: trong giao dịch chuyển nhượng vốn góp/Cổ phần thì nghĩa vụ thuế sẽ liên quan đến hoạt động chuyển nhượng vốn góp/cổ phần trong khi đó giao dịch chuyển nhượng dự án/tài sản sẽ chịu thuế chuyển nhượng về tài sản. 

• Rủi ro tiềm ẩn: phương án giao dịch này thì sẽ có thể tiềm ẩn rủi ro về nghĩa vụ tài chính, pháp lý của công ty mục tiêu có thể bị che dấu/tiềm ẩn mà bên nhận chuyển nhượng đôi lúc không thể nhận biết được trong quá trình thực hiện và hoàn tất giao dịch. 

• Đối tượng giao dịch: vốn góp/ cổ phần của công ty mục tiêu.  

• Chuyển quyền sở hữu: thực hiện chuyển quyền sở hữu vốn góp/cổ phần thay vì chuyển quyền sở hữu tài sản bất động sản 

• Các yêu cầu khi chuyển nhượng: đối với các giao dịch loại này thì chủ yếu các yêu cầu khi chuyển nhượng sẽ tập trung vào việc tuân thủ các quy định về điều kiện giao dịch vốn góp/cổ phần, tăng vốn, phát hành thêm cổ phần, chào bán cổ phần theo Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư. Còn giao dịch chuyển nhượng tài sản thì tùy thuộc vào loại tài sản mà các bên tham gia giao dịch và theo đó có thể phải đáp ứng những loại điều kiện đặc thù khác nhau. 

• Trách nhiệm và quyền đối với công ty: với phương án giao dịch này các bên sẽ phải quan tâm nhiều đến vấn đề về phạm vi trách nhiệm và quyền hạn của mình đối với doanh nghiệp mục tiêu.  

Vì vậy trong các giao dịch M&A liên quan đến vốn góp/cổ phần thì vấn đề pháp lý liên quan đến Hợp đồng chuyển nhượng vốn góp/cổ phần, quyền và nghĩa vụ của thành viên và cổ đông, thỏa thuận thành viên/thỏa thuận cổ đông, quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia vào với tư cách là thành viên và góp vốn/cổ đông của công ty cũng sẽ được quan tâm cùng với pháp lý của tài sản bất động sản hay dự án bất động sản.  

Thông thường phương án giao dịch theo vốn góp/cổ phần sẽ có những ưu điểm so với phương án giao có đối tượng là tài sản, cụ thể: 

• Giao dịch thường nhanh, thủ tục đơn giản; 
• Có thể giao dịch một lúc nhiều tài sản mục tiêu thay vì giao dịch từng tài sản; 
• Cơ bản không gây ảnh hưởng nhiều đến hoạt động của công ty mục tiêu; 
• Tránh được những hạn chế trong các quy định về sở hữu tài sản, giấy phép có liên quan đến tài sản/dự án bất động sản. 

Lưu ý đặc thù cho phương án giao dịch này: 

• Trong các giao dịch M&A thông qua phương thức sở hữu vốn góp/cổ phần của công ty mục tiêu mà trong giao dịch đó có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài hoặc thuộc trường hợp áp dụng như nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật đầu tư thì các bên tham gia vào giao dịch cần xem xét đến một số vấn đề sau: 

• • Tỷ lệ sở hữu và điều kiện gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp mục tiêu đối với từng ngành nghề kinh doanh cụ thể. Theo đó để quyết định việc duy trì hay loại bỏ một hoặc một số ngành nghề kinh doanh hoặc phải thực hiện một số công đoạn hoặc cấu trúc lại để có thể thỏa mãn được yêu cầu của các bên tham gia vào giao dịch. 
  • Cần thực hiện thêm một thủ tục là “Đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của tổ chức kinh tế” trước khi thực hiện giao dịch chuyển nhượng hoặc góp thêm vốn vào doanh nghiệp tại Việt Nam. Tuy vậy không phải mọi trường hợp có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài đều phải thực hiện thủ tục mà chỉ áp dụng cho một số trường hợp được quy định tại khoản 2 Điều 26 Luật đầu tư. 

• Các giao dịch liên quan đến cổ phần của các doanh nghiệp đại chúng cần thiết phải tuân thủ thêm các quy định của pháp luật về giao dịch chứng khoán, theo đó một số vấn đề quan trọng cần được lưu ý đối với giao dịch có một và/hoặc các bên tham gia vào giao dịch là công ty đại chúng, cụ thể: 

• • Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các Công ty đại chúng; 
  • Quy định về chào mua/chào bán cổ phần; 
  • Yêu cầu về giá mua/giá bán trong biên độ dao động hoặc phải tuân thủ các quy định của giao dịch cổ phần/cổ phiếu của các công ty đại chúng; 
  • Quy định về quản trị công ty đại chúng; 
  • Sự tồn tại và đặc tính của cổ phiếu Quỹ; 
  • Thủ tục chuyển quyền sở hữu và thanh toán giao dịch mua bán cổ phần. 

• Mặc dù giao dịch M&A được thực hiện theo phương thức giao dịch vốn góp/cổ phần của Công ty mục tiêu nhưng, đối tượng của giao dịch M&A trong lĩnh vực bất động sản sẽ chính là các tài sản là bất động sản, dự án bất động sản cụ thể do đó một điểm khác biệt so với các giao dịch M&A trong các lĩnh vực khác là ngoài việc đánh giá các vấn đề rủi ro pháp lý của công ty mục tiêu thì các bên trong giao dịch còn cần phải quan tâm đến các vấn đề pháp lý của tài sản bất động, dự án bất động đang được sở hữu/có quyền bởi công ty mục tiêu. Các vấn đề pháp lý quan trọng cần lưu ý khi xem xét có thể được kể đến là: 

• • Các vấn đề về quy hoạch, cụ thể như chỉ tiêu quy hoạch được chấp thuận trong quy hoạch chi tiết 1/2000 và 1/500; 
  • Tiến độ thực hiện của dự án so với các phê duyệt/chấp thuận đầu tư; 
  • Các nghĩa vụ kèm theo của dự án (xây dựng nhà ở xã hội, cơ sở hạ tầng dự án…);
  • Tình trạng bồi thường giải phóng mặt bằng;
  • Nguồn gốc đất.

• Quy định về kiểm soát hạn chế tập trung kinh tế được quy định trong Luật Cạnh Tranh cũng là một vấn đề được quan tâm khi thực hiện giao dịch theo phương án giao dịch vốn góp/cổ phần. Theo đó việc xem xét một giao dịch M&A có thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm hoặc phải thực hiện các thủ tục bắt buộc liên quan trước khi được phép thực hiện giao dịch M&A theo quy định của pháp luật về kiểm soát hạn chế cạnh trạnh. Nếu các giao dịch M&A thuộc các trường hợp quy định tại tại khoản 1 điều 29 Luật cạnh tranh và thuộc các trường hợp được quy định về ngưỡng tập trung kinh tế theo điều 33 Luật Cạnh Tranh và Điều 13 Nghị định 35/2020/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh Tranh thì phải thực hiện một số thủ tục để được phép thực hiện tập trung kinh tế. Và quy định này của Luật Cạnh Tranh còn được áp dụng cho các giao dịch tập trung kinh tế được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam. Cụ thể: 

Trường hợp 1: Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế không phải là tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán  

• • Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế; 

• • Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;  

• • Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế từ 1.000 tỷ đồng trở lên; 

• • Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế.  

Trường hợp 2: Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế là tổ chức tín dụng, doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán 

• • Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp bảo hiểm liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên, của công ty hoặc nhóm công ty chứng khoán liên kết mà công ty đó là thành viên đạt 15.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế; tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của tổ chức tín dụng hoặc nhóm tổ chức tín dụng liên kết mà tổ chức tín dụng đó là thành viên đạt 20% trở lên trên tổng tài sản của hệ thống các tổ chức tín dụng trên thị trường Việt Nam trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế; 

• • Tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp bảo hiểm liên kết mà doanh nghiệp đó là thành viên đạt 10.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế; tổng doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào trên thị trường Việt Nam của công ty hoặc nhóm công ty chứng khoán liên kết mà công ty đó là thành viên đạt 3.000 tỷ đồng trở lên trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế; tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của tổ chức tín dụng hoặc nhóm tổ chức tín dụng liên kết mà tổ chức tín dụng đó là thành viên đạt từ 20% trở lên trên tổng doanh thu của hệ thống các tổ chức tín dụng trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế; 

• • Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế của doanh nghiệp bảo hiểm, công ty chứng khoán từ 3.000 tỷ đồng trở lên; giá trị giao dịch của tập trung kinh tế của tổ chức tín dụng từ 20% trở lên trên tổng vốn điều lệ của hệ thống các tổ chức tín dụng trong năm tài chính liền kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;  

• • Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp dự định tham gia tập trung kinh tế từ 20% trở lên trên thị trường liên quan trong năm tài chính liên kề trước năm dự kiến thực hiện tập trung kinh tế;

• Hợp đồng chuyển nhượng vốn góp/cổ phần sẽ cơ bản và trọng tâm của một giao dịch theo phương án này. Về hình thức thì hợp đồng này có thể được soạn thảo theo nhiều cách thức và phương án khác nhau tùy theo từng giao dịch và yêu cầu của các bên tham gia giao dịch. Theo đó sẽ không có một quy chuẩn bắt buộc cho loại hợp đồng này nhưng một cách thông dụng và thông thường sẽ phổ biến hơn nếu có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài thì các giao dịch này sẽ có Hợp đồng được soạn thảo theo   những nội dung chính và đặc thù sau: 

• • Đối tượng hợp đồng (thông tin về vốn góp/cổ phần chuyển nhượng);
  • Giá chuyển nhượng và phương thức thanh toán; 
  • Điều kiện tiên quyết (theo yêu cầu của pháp luật hoặc đặc thù theo thỏa thuận của các bên thỏa thuận theo từng giao dịch cụ thể); 
  • Các cam kết khi chờ hoàn tất giao dịch; 
  • Các cam đoan và bảo đảm; 
  • Cam kết sau khi hoàn tất giao dịch; 
  • Hiệu lực hợp đồng và các trường hợp chấm dứt Hợp đồng; 
  • Bồi thường thiệt hại;
  • Sự kiện bất khả kháng; 
  • Các điều khoản khác (Bảo mật, Luật điều chỉnh; Sửa đổi Hợp đồng, ngôn ngữ Hợp đồng; Hiệu lực Hợp đồng…) 

• Sau khi đánh giá các yếu tố của tài sản bất động sản mục tiêu, yêu cầu của các bên tham gia vào giao dịch để lựa chọn phương án giao dịch theo hình thức giao dịch vốn góp/cổ phần thì tùy theo từng trường hợp mà một giao dịch M&A bất động sản có thể phải thực hiện một số bước trung gian hay thường được gọi là cấu trúc giao dịch để nhằm mục đích đưa đối tượng tài sản mục tiêu/doanh nghiệp mục tiêu về đúng với kỳ vọng và ý định của các bên và đôi lúc cũng là khả thi hóa việc thực hiện giao dịch. Theo đó việc cấu trúc giao dịch sẽ đơn giản hay phức tạp sẽ cũng tùy thuộc vào đặc thù từng giao dịch, một số phương án cấu trúc giao dịch có thể được kể đến như: 

• • Chia/tách doanh nghiệp có sở hữu bất động sản để hình thành doanh nghiệp mục tiêu; 
  • Hợp nhất/sáp nhập doanh nghiệp để hình thành doanh nghiệp mục tiêu; 
  • Thay đổi cấu trúc/giá trị/chủ sở hữu sở hữu cổ phần/phần vốn góp/chuyển đổi loại hình doanh nghiệp để hình thành doanh nghiệp mục tiêu phù hợp với giao dịch; 
  • Giải thể/chấm dứt hoạt động của một số doanh nghiệp thành viên/đơn vị phụ thuộc (chi nhánh/văn phòng đại diện/địa điểm kinh doanh) để phù hợp với yêu cầu của giao dịch; 
  • … 

Phương án giao dịch vốn góp/cổ phần thông thường sẽ là phương án thường được lựa chọn nhưng sẽ không phải là phương án giao dịch duy nhất. Căn cứ vào đặc điểm và những vấn đề pháp lý được nêu trên mà các bên trong giao dịch sẽ cân nhắc cho việc lựa chọn phương án giao dịch này hoặc các phương án giao dịch khác được trình bày trong phần tiếp theo của bài viết này. 

Khuyến cáo: Bài viết này chỉ nhằm mục đích cung cấp các thông tin chung và không nhằm cung cấp bất kỳ ý kiến tư vấn pháp lý nào. Apolat Legal là một công ty luật tại Việt Nam có kinh nghiệm và năng lực cung cấp các dịch vụ tư vấn liên quan đến M&A và Bất động sản. Vui lòng tham khảo về dịch vụ của chúng tôi tại đây và liên hệ với đội ngũ luật sư tại Viêt Nam của chúng tôi thông qua email info@apolatlegal.com.

Chia sẻ: