Với sự hội nhập sâu rộng với nền kinh tế toàn cầu, Việt Nam là một trong những địa điểm thu hút đầu tư tốt nhất từ các nhà đầu tư trên thế giới. Hơn 10 tỷ USD sẽ được chuyển đến Việt Nam trong quý đầu tiên của năm 2021 bất chấp tác động tiêu cực của đại dịch COVID-19 đang diễn ra. Việc ban hành Luật Đầu tư mới (“LĐT”) là một trong những luật chính trong nước để các nhà đầu tư tham gia thực hiện các hoạt động đầu tư tại Việt Nam tạo ra những thay đổi đáng kể so với Luật Đầu tư năm 2014. Một trong những kết quả quan trọng nhất là các quy định liên quan đến các hạn chế đối với các giao dịch được chỉ định “giả mạo” theo LĐT mới.
1. Giao dịch giả tạo (hay “giao dịch mượn danh”) là gì?
Nói một cách dễ hiểu, cấu trúc thông thường của một giao dịch mượn danh bao gồm một nhà đầu tư nước ngoài và một cá nhân/tổ chức được chỉ định. Vì một số hạn chế của pháp luật liên quan đến việc nắm vốn của nhà đầu tư nước ngoài tại các tổ chức kinh tế tại Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài sẽ thông qua người được chỉ định để thiết lập các hoạt động kinh doanh tại Việt Nam. Người được chỉ định sẽ là chủ sở hữu về mặt pháp lý đối với phần vốn góp tại doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện việc cấp vốn mới là chủ sở hữu thực sự của phần vốn góp. Đối với các cấu trúc phức tạp, các giao dịch mượn danh này có thể được thực hiện trong nhiều giai đoạn với các giao dịch và thỏa thuận khác nhau, thông thường là hợp đồng vay.
2. Tại sao nhà đầu tư nước ngoài chọn giao dịch mượn danh?
Trong những năm gần đây, giao dịch mượn danh ngày càng phổ biến. Các nhà đầu tư nước ngoài quan tâm và cân nhắc lựa chọn giao dịch này để đầu tư vào Việt Nam do các rào cản sau:
(i) Đối với một số ngành nghề kinh doanh nhất định như dịch vụ chi trả ngoại tệ, sản giao dịch thương mại điện tử, dịch vụ cầm đồ, v.v., các dịch vụ này chưa mở cửa cho các nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và cam kết WTO. Nhìn chung, nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện các ngành, nghề kinh doanh đó do không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh. Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài sẽ mất nhiều thời gian hơn để chuẩn bị và giải trình với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Trên cơ sở giải trình, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể chấp thuận hoặc từ chối với lý do hợp lý.
(ii) Đối với các ngành, nghề kinh doanh hạn chế tỷ lệ sở hữu nước ngoài hoặc yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài liên doanh với các đối tác Việt Nam như dịch vụ logistic, dịch vụ du lịch, sản xuất và phân phối điện ảnh, v.v.
(iii) Đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện đối với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài không áp dụng cho các công ty trong nước. Ví dụ, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài muốn thực hiện hoạt động bán lẻ thì phải xin giấy phép kinh doanh hoặc thậm chí là giấy phép thành lập cơ sở bán lẻ cho từng cơ sở bán lẻ theo quy định tại Nghị định 09/2018/NĐ-CP. Do đó, việc mở rộng hoạt động đầu tư có thể gặp một số hạn chế.
3. Các quy định hiện tại liên quan đến các giao dịch chỉ định mượn danh?
LĐT mới cho phép Cơ quan đăng ký đầu tư chấm dứt dự án đầu tư nếu nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch mượn danh bị xem là giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015. Có thể thấy rằng, giao dịch đầu tư giả mạo có mối liên hệ chặt chẽ với giao dịch dân sự vô hiệu của Bộ luật Dân sự 2015 theo LĐT mới. Cơ quan đăng ký đầu tư ra quyết định chấm dứt dự án đầu tư và thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đã cấp cho dự án đầu tư. Theo các quy định này, ngoài Tòa án thì cơ quan đăng ký đầu tư cũng có quyền chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư.
Tuy nhiên, LĐT mới không nêu bất kỳ hướng dẫn nào về giao dịch mượn danh bị xem là dân sự giả tạo mà dẫn chiếu về quy định của Bộ luật dân sự. Ngoài ra, LĐT cũng không có bất kỳ yếu tố hoặc tiêu chí cụ thể nào để giúp cơ quan đăng ký đầu tư xác định thế nào là giao dịch mượn danh bị xem là giao dịch dân sự giả tạo. Do đó, các bên liên quan vẫn còn mơ hồ về cách thức một giao dịch dân sự được coi là một giao dịch mượn danh bị nghiêm cấm theo quy định của LDTT.
Trước khi LĐT mới có hiệu lực, Bộ luật Dân sự 2015 cũng không có bất kỳ hướng dẫn pháp lý cụ thể nào đề cập đến việc nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư thông qua giao dịch mượn danh hay không. Một giao dịch giả tạo theo Bộ luật Dân sự 2015 là nhằm mục đích che giấu một giao dịch khác. Bên cạnh đó, chỉ có tòa án mới có thẩm quyền tuyên bố giao dịch vô hiệu. Do đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể gặp rủi ro rằng giao dịch mượn danh có thể bị tòa án tuyên vô hiệu nếu phát sinh bất kỳ tranh chấp nào giữa nhà đầu tư nước ngoài và người được chỉ định. Lúc đó, có thể nhà đầu tư nước ngoài chỉ nhận về các khoản tiền mà mình đã đầu tư trước đó, còn toàn bộ tài sản của dự án là thuộc về người được chỉ định. Ở khía cạnh khác, giao dịch mượn danh cũng phụ thuộc vào quan điểm của ngân hàng nhà nước do liên quan đến các khoản vay nước ngoài. Các nhà đầu tư nước ngoài và các đối tượng được chỉ định phải giải trình về việc đăng ký khoản vay trong một số trường hợp nhất định.
