Luật Đầu tư 2020 và các văn bản hướng dẫn thi hành được ra đời với một trong những mong muốn là “tạo điều kiện thuận lợi hơn nữa cho hoạt động đăng ký đầu tư; cắt giảm chi phí và thủ tục hành chính trong hoạt động đầu tư, kinh doanh”1. Mặc dù vậy, không phải mọi bất cập của Luật Đầu tư 2014 đều được khắc phục mà ngược lại, vẫn còn đó một số bất cập đã được nhiều học giả, luật gia, luật sư,… nêu ra nhưng vẫn chưa được giải quyết. Cụ thể một số bất cập về thủ tục đầu tư vẫn còn tồn tại từ Luật Đầu tư 2014 như sau:
1. Bất cập khi thực hiện thủ tục liên quan tới đề xuất nhu cầu sử dụng đất
Điều 33 Luật Đầu tư 2014 quy định, nhà đầu tư khi lập hồ sơ xin chấp thuận chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh thì cần phải trình bày về đề xuất nhu cầu sử dụng đất (nếu có nhu cầu) để UBND cấp tỉnh thẩm định nhu cầu sử dụng đất. Trong khi đó, Điều 68 Khoản 1 Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đất đai (“Nghị định 43”) về thẩm định nhu cầu sử dụng đất, quy định rằng chỉ có dự án đầu tư đã được chấp thuận chủ trương đầu tư bởi Quốc hội hoặc Thủ tướng Chính phủ thì nhà đầu tư mới không cần thực hiện thủ tục này.
Điều đó đồng nghĩa với việc, trường hợp dự án đầu tư đã được chấp thuận chủ trương đầu tư bởi UBND cấp tỉnh, thì nhà đầu tư vẫn lại phải tiếp tục thực hiện lại thủ tục thẩm định nhu cầu sử dụng đất. Cùng một dự án nhưng phải hai lần thực hiện thẩm định, đồng thời dẫn đến rủi ro là kể cả đã được UBND cấp tỉnh chấp thuận chủ trương thì dự án đầu tư vẫn có nguy cơ không được giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất như đã được cho phép trong quyết định chủ trương đầu tư.2
Điều 33 Luật Đầu tư 2020 vẫn tiếp tục giữ nguyên quy định tại Điều 33 của Luật Đầu tư 2014. Lẽ ra với vị trí của một đạo luật chính về đầu tư, Luật Đầu tư 2020 nên có quy định rõ ràng hơn, chẳng hạn có thể ghi “trường hợp nhà đầu tư đã được UBND cấp tỉnh chấp thuận chủ trương đầu tư thì không cần thực hiện thủ tục về giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”. Chờ đợi Nghị định 43 được sửa đổi thì không rõ là đến bao giờ mới được sửa.
2. Yêu cầu về buộc thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập tổ chức kinh tế
Luật Đầu tư 2014 và kể cả Luật Đầu tư 2020 hiện tại vẫn tiếp tục quy định rằng, nhà đầu tư nước ngoài muốn thành lập tổ chức kinh tế thì phải có dự án đầu tư thông qua việc xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư. Đã có nhiều quan điểm gây tranh cãi về vấn đề này.
Quy định nêu trên được tạo ra để kiểm soát dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) của nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, kiểm soát hoạt động và việc đáp ứng điều kiện đối với các ngành nghề hạn chế tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài không quá chú trọng vào việc đầu tư thông qua hình thức thành lập công ty, nhà đầu tư hoàn toàn có thể thực hiện thủ tục/hình thức góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một công ty có sẵn. Hoặc thậm chí, nhà đầu tư hoàn toàn có thể thỏa thuận với đối tác Việt Nam, để đối tác Việt Nam thành lập công ty trước, sau đó nhà đầu tư nước ngoài sẽ thực hiện mua cổ phần, mua phần vốn góp tại công ty vừa thành lập.
Trong khi đó, thủ tục thành lập dự án đầu tư thông qua việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đòi hỏi nhiều giấy tờ, cung cấp nhiều thông tin và giải trình từ nhà đầu tư hơn so với thủ tục góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và do vậy nhà đầu tư có ít lý do để phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư.
Như vậy, mục tiêu quản lý nhà nước của quy định bắt buộc nhà đầu tư nước ngoài phải xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đã không đạt được. Giải pháp đặt ra có thể là bỏ hẳn quy định bắt buộc về xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ban đầu đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài chỉ xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo nhu cầu của chính họ (chẳng hạn nhu cầu về hưởng ưu đãi đầu tư). Chỉ cần yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài kê khai tại một mẫu văn bản khác có nội dung tương tự như nội dung của văn bản đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp khi thành lập tổ chức kinh tế. Như vậy, mức độ phức tạp về thủ tục đầu tư khi gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài sẽ là tương đồng, cho dù là lựa chọn tự mình thành lập tổ chức kinh tế hay lựa chọn góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào một tổ chức kinh tế khác.
Xem thêm: Rủi ro khi thực hiện đầu tư thông qua giao dịch giả tạo theo Luật đầu tư 2020.
3. Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo Phụ lục IV Luật Đầu tư 2020 vẫn không có nhiều ý nghĩa trong việc giảm bớt gánh nặng thủ tục hành chính
Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo Phụ lục IV Luật Đầu tư 2020 vốn đã xuất hiện ở Phụ lục 4 Luật Đầu tư 2014 trước đó. Ý nghĩa của Danh mục này là nhằm đảm bảo tính rõ ràng của các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, để nhà đầu tư và cơ quan nhà nước dựa trên đó thực hiện các thủ tục đầu tư có liên quan, đồng thời cũng để phần nào hạn chế việc ban hành điều kiện kinh doanh mới một cách không thể kiểm soát.
Tuy nhiên vấn đề của Danh mục này đó là việc nó tồn tại nhưng gần như không giải quyết được vấn đề gì và không giúp ích được gì cho nhà đầu tư trong việc giảm bớt gánh nặng thủ tục hành chính. Bởi thứ nhất, Danh mục này không có hiệu lực cao hơn so với các quy định của các văn bản luật khác, do vậy giả sử nếu các văn bản luật khác có quy định điều kiện kinh doanh khác với Danh mục này, thì sẽ buộc phải theo quy định của các văn bản luật đó. Thứ hai, theo quy định, Chính phủ sẽ rà soát để sửa đổi, bổ sung Danh mục này trong từng thời kỳ để “cập nhật” và trình Quốc hội thông qua nhằm sửa đổi Phụ lục IV (Phụ lục 4) của Luật Đầu tư, như vậy nếu xuất hiện các quy định mới về điều kiện mà chưa đến thời điểm ban hành Phụ lục sửa đổi Phụ lục IV, thì như vậy Danh mục này cũng sẽ không phải là văn bản đáng tin cậy để nhà đầu tư và các cơ quan nhà nước có liên quan tìm đến, mà họ vẫn phải sử dụng các văn bản chuyên ngành được ban hành sau.
Tình trạng này được một số luật sư, luật gia gọi là “tình trạng gián tiếp vô hiệu hóa” Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện3. Luật Đầu tư 2020 hiện vẫn không có quy định nào mang tính đột phá để đảm bảo ý nghĩa của ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.
Theo ý kiến góp ý của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã có từ ngày dự thảo Luật Đầu tư 2014 đang được đưa ra lấy ý kiến, việc quy định riêng về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là không cần thiết, vì những lý do tương tự nêu trên. Luật Đầu tư, nếu có, chỉ nên dẫn chiếu sang các luật chuyên ngành về điều kiện đầu tư là đủ.
Khuyến cáo: Bài viết này chỉ nhằm mục đích cung cấp các thông tin chung và không nhằm cung cấp bất kỳ ý kiến tư vấn pháp lý nào. Apolat Legal là một công ty luật tại Việt Nam có kinh nghiệm và năng lực cung cấp các dịch vụ tư vấn liên quan đến Doanh Nghiệp và Đầu Tư. Vui lòng tham khảo về dịch vụ của chúng tôi tại đây và liên hệ với đội ngũ luật sư tại Viêt Nam của chúng tôi thông qua email info@apolatlegal.com.
