Để nhanh chóng tham gia kinh doanh tại Việt Nam, một số nhà đầu tư nước ngoài (“Nhà đầu tư Nước ngoài”) đang xem xét việc thực hiện đầu tư thông qua cấu trúc đứng tên danh nghĩa như sau:
(1) Đầu tiên, một đối tác Việt Nam của Nhà đầu tư Nước ngoài, theo thỏa thuận giữa đối tác Việt Nam và Nhà đầu tư Nước ngoài đó, sẽ thành lập một công ty trong nước đứng tên của đối tác Việt Nam (“Công ty Trong nước”) để Công ty Trong nước đó thực hiện kinh doanh tại Việt Nam.
(2) Sau đó, Nhà đầu tư Nước ngoài sẽ mua 100% vốn góp tại Công ty Trong nước để trở thành chủ sở hữu duy nhất của Công ty Trong nước thay thế cho đối tác Việt Nam (“Mua Lại”).
Với kinh nghiệm thực tế của chúng tôi trong việc tư vấn cho các trường hợp tương tự, có thể có một số vấn đề pháp lý đáng chú ý và các điều kiện và ảnh hưởng pháp lý tiềm ẩn xảy ra từ quá trình thực hiện các bước (1) và (2) trên tại Việt Nam đối với Công ty Trong nước và Nhà đầu tư Nước ngoài, chẳng hạn như điều kiện kinh doanh cụ thể, thủ tục cấp phép, vấn đề thuế, chuyển tiền, ngoại hối,…
Xem thêm: Chuyện đầu tư của cá nhân: cẩn trọng với các dự án ảo và kế hoạch kinh doanh.
1.1. Về thủ tục
- Bước 1: Đối tác Việt Nam sẽ thành lập Công ty Trong nước (Thành Lập).
- Bước 2: Nhà đầu tư nước ngoài sẽ rót vốn cho đối tác Việt Nam/ Công ty Trong nước, dưới hình thức khoản vay nước ngoài (Góp Vốn).
- Bước 3: Công ty Trong nước sẽ đăng ký khoản vay nước ngoài từ Nhà đầu tư Nước ngoài (khi khoản vay được thực hiện giữa Nhà đầu tư Nước ngoài và Công ty Trong nước có thời hạn từ 01 năm trở lên, nếu có) (Đăng ký Khoản vay).
- Bước 4: Nhà đầu tư Nước ngoài sẽ mua lại 100% vốn góp trong Công ty Trong nước từ đối tác Việt Nam để trở thành chủ sở hữu duy nhất của Công ty Trong nước (Mua Lại).
1.2. Về các vấn đề pháp lý
(a) Thành Lập
– Giả định rằng chỉ có một đối tác Việt Nam là cá nhân, Công ty Trong nước sẽ được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn với một thành viên. Để thành lập và hoạt động Công ty Trong nước dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn có một thành viên, đối tác Việt Nam phải thực hiện từng bước các thủ tục dưới đây:
(i) Đề nghị cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCNĐKDN)
- Đối tác Việt Nam phải nộp hồ sơ cho cơ quan cấp phép địa phương để được cấp GCNĐKDN để thành lập Công ty Trong nước.
- Thời gian cấp phép theo quy định: 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ và đầy đủ của cơ quan cấp phép địa phương.
(ii) Kê khai thuế ban đầu
- Đối tác Việt Nam sẽ trực tiếp hoặc ủy quyền cho bên thứ ba liên lạc với cơ quan thuế địa phương để kê khai thuế ban đầu.
- Thời hạn kê khai: Ngày cuối cùng của tháng dương lịch mà Công ty Trong nước đi vào hoạt động.
– Sau khi hoàn thành các thủ tục thành lập Công ty Trong nước, trong quá trình hoạt động, Công ty Trong nước phải tuân thủ nghiêm ngặt các quy định của pháp luật Việt Nam như: lao động, quản trị, phòng cháy chữa cháy, bảo vệ môi trường, thuế, báo cáo định kỳ,… Ngoài ra, với mục đích duy trì hoạt động ổn định của Công ty Trong nước, Công ty Trong nước cần thanh toán các chi phí, lệ phí liên quan đến hoạt động của Công ty Trong nước (chẳng hạn, tuyển dụng và sử dụng nhân viên, nộp các khoản thuế áp dụng cho doanh nghiệp,…).
– Trong vòng 90 ngày kể từ ngày thành lập Công ty Trong nước theo GCNĐKDN, Đối tác Việt Nam phải góp vốn điều lệ đăng ký của Công ty Trong Nước đầy đủ cho việc thành lập Công ty Trong nước. Do Nhà đầu tư nước ngoài sẽ mua lại vốn góp của Công ty Trong nước, để tạo điều kiện cho việc mua lại, Công ty Trong nước nên đăng ký các ngành nghề kinh doanh mà Nhà đầu tư nước ngoài được phép sở hữu 100% vốn như được quy định trong các cam kết WTO của Việt Nam và pháp luật của Việt Nam.
– Theo quy định của pháp luật, đối tác Việt Nam, với tư cách là chủ sở hữu của Công ty Trong nước hiện tại, có quyền điều hành và quyết định tất cả các vấn đề quan trọng liên quan đến Công ty Trong nước, bao gồm nhưng không giới hạn: quyết định dự án đầu tư phát triển, mua bán tài sản, nhận hoặc cấp các khoản vay của công ty và các quyền khác theo quy định của pháp luật và điều lệ của công ty.[1] Được cung cấp quyền lực lớn cho chủ sở hữu của công ty theo quy định của pháp luật, vì lợi ích của Nhà đầu tư Nước ngoài, các bên có thể ký kết thỏa thuận hợp tác kinh doanh hoặc thỏa thuận chỉ định (“Thỏa Thuận Khung”) với các quyền chọn mua và quyền chọn bán (“Thỏa Thuận Quyền Chọn”). Ngoài ra, Nhà đầu tư Nước ngoài sẽ từng bước thực hiện Thỏa Thuận Quyền Chọn để mua toàn bộ phần vốn góp của đối tác Việt Nam nhằm kiểm soát về mặt thực tế và pháp lý và sở hữu hoàn toàn Công ty Trong nước. Sau khi hoàn thành Thỏa Thuận Quyền Chọn, Công ty Trong nước sẽ trở thành công ty có vốn đầu tư nước ngoài.
– Để tránh rủi ro đối tác Việt Nam có thể có hành động không phù hợp với lợi ích của Nhà đầu tư Nước ngoài và/hoặc Công ty Trong nước, bằng cách đạt được thỏa thuận với đối tác Việt Nam trong Thỏa Thuận Khung, Nhà đầu tư Nước ngoài có thể xem xét sắp xếp một người được chỉ định là Tổng Giám đốc/Giám đốc kiêm người đại diện theo pháp luật của Công ty Trong nước để quản lý hợp pháp hoạt động hàng ngày của Công Ty Trong Nước.[2]
(b) Góp Vốn
– Với mục đích cung cấp vốn cho đối tác Việt Nam để thành lập Công ty Trong nước và tạo điều kiện Công ty Trong nước thực hiện các hoạt động kinh doanh, Nhà đầu tư Nước ngoài và Công ty Trong nước/Đối tác Việt Nam có thể có sự sắp xếp về dòng tiền (nếu đối tác Việt Nam không thể tự sắp xếp) thông qua thỏa thuận chỉ định hoặc thỏa thuận vay.[3]
– Khi thực hiện việc Mua Lại của Nhà đầu tư Nước ngoài, khoản vay do Nhà đầu tư Nước ngoài cung cấp có thể được cấn trừ vào giá chuyển nhượng mà Nhà đầu tư Nước ngoài phải trả liên quan đến việc chuyển nhượng vốn góp trong bước Mua Lại dưới đây theo thỏa thuận của các bên trong Thỏa Thuận Khung.
(c) Đăng Ký Khoản Vay
– Theo đó, nếu khoản vay được thực hiện giữa Nhà đầu tư Nước ngoài và Công ty Trong nước, giao dịch cho vay đó sẽ được coi là khoản vay nước ngoài của doanh nghiệp có trụ sở tại Việt Nam và c phải làm thủ tục đăng ký tại Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (“NHNN”) nếu thời hạn cho vay là từ 01 năm trở lên.[4] Ngoài ra, khoản vay phải được thanh toán qua tài khoản vay và trả nợ nước ngoài của Công ty Trong nước.[5]
– Sau khi ký kết thỏa thuận chuyển nhượng vốn góp (“Thỏa thuận chuyển nhượng vốn”) giữa đối tác Việt Nam và Nhà đầu tư Nước ngoài và hoàn tất đăng ký thay đổi cơ cấu sở hữu cổ phần của Công ty Trong nước, Nhà đầu tư Nước ngoài sẽ trở thành chủ sở hữu duy nhất của Công ty Trong nước thay thế đối tác Việt Nam.
– Vì Công ty Trong nước là một công ty đã thành lập và đang hoạt động trước khi Mua Lại, mặc dù thời gian hoạt động ngắn chỉ từ ngày thành lập đến ngày Mua Lại, vẫn có thể có các vấn đề tài chính và tuân thủ pháp lý cần chú trọng mà Nhà đầu tư Nước ngoài cần xác minh thông qua quy trình thẩm tra pháp lý và/hoặc tài chính.
– Đối với việc Mua Lại, Nhà đầu tư Nước ngoài và đối tác Việt Nam được yêu cầu thực hiện từng bước thủ tục dưới đây:
(i) Xin cấp văn bản chấp thuận việc Mua Lại (“Văn bản Chấp thuận”)
- Theo quy định của pháp luật, việc mua lại 100% vốn góp trong Công ty Trong nước yêu cầu phải có được Văn bản Chấp thuận cho việc Mua Lại.[6] Nhà đầu tư Nước ngoài và Công ty Trong nước phải chuẩn bị và nộp hồ sơ cho cơ quan cấp phép địa phương cho chấp thuận này.
- Thời gian cấp phép theo quy định: 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ và đầy đủ của cơ quan cấp phép địa phương.[7]
(ii) Xin cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp điều chỉnh (“GCNĐKDN Điều Chỉnh”)
- Sau khi nhận được Văn bản Chấp thuận như đã đề cập ở trên, Công ty Trong nước sẽ nộp hồ sơ cho cơ quan cấp phép địa phương để được cấp GCNĐKDN Điều Chỉnh ghi nhận việc Mua Lại và Nhà đầu tư Nước ngoài với tư cách là chủ sở hữu mới của Công ty Trong Nước.
- Thời gian cấp phép theo quy định: 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ và đầy đủ của cơ quan cấp phép địa phương.[8]
1.3. Lưu ý về thuế
- Sau khi Mua Lại, đối tác Việt Nam, với tư cách là bên nhận thu nhập từ việc Mua Lại (nếu có), có thể phải chịu thuế thu nhập cá nhân (TNCN) với mức thuế 20% đối với thu nhập chịu thuế phát sinh từ việc Mua Lại.[9]
[1] Điều 75 của Luật Doanh Nghiệp
[2] Điều 81.2 của Luật Doanh Nghiệp
[3] Nhà đầu tư Nước ngoài nên xem xét cẩn thận lựa chọn này và yêu cầu Công ty Trong nước và/hoặc đối tác Việt Nam thế chấp tài sản của họ (như vốn góp trong Công ty Trong nước) để đảm bảo cho khoản vay.
[4] Điều 9 của Thông tư số 03/2016/TT-NHNN ngày 26 tháng 02 năm 2016 của NHNN hướng dẫn một số nội dung về quản lý ngoại hối đối với việc vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp (Thông Tư 03)
[5] Điều 24.3 của Thông Tư 03
[6] Điều 26.1 của Luật Đầu Tư
[7] Điều 26.3(b) của Luật Đầu Tư
[8] Điều 27.2 của Luật Doanh Nghiệp
[9] Điều 21.2 và Điều 23 của Luật Thuế TNCN
