admin

Sau đại dịch Covid-19, nhiều quốc gia ấp ủ những phương án thích nghi và chung sống lâu dài với dịch bệnh. Điều này góp phần thay đổi xu thế ngành nghề, lĩnh vực tiềm năng và các chính sách liên quan đến việc học tập, chọn lựa ngành nghề tại nhiều quốc gia. Trong bối cảnh đó, nhu cầu tư vấn du học của học sinh Việt Nam cũng như các bậc phụ huynh tăng lên đáng kể, đặc biệt khi những dự định du học bị trì hoãn hơn 02 năm qua do ảnh hưởng của dịch bệnh. Để đáp ứng nhu cầu thị trường, kéo theo đó là sự gia tăng của nhiều doanh nghiệp cung ứng dịch vụ tư vấn du học. Tại bài viết này, tác giả sẽ cung cấp cho các cá nhân, tổ chức có nhu cầu phương thức gia nhập, hoạt động và những lưu ý trong quá trình kinh doanh ngành dịch vụ tư vấn du học.

Theo quy định pháp luật hiện hành, phạm vi hoạt động kinh doanh dịch vụ tư vấn du học bao gồm các hoạt động như dưới đây:

Giới thiệu, tư vấn thông tin về chính sách giáo dục của các quốc gia và vùng lãnh thổ; tư vấn lựa chọn trường học, khóa học, ngành nghề và trình độ phù hợp với khả năng và nguyện vọng của người học;

Tổ chức quảng cáo, hội nghị, hội thảo, hội chợ, triển lãm về du học theo quy định của pháp luật;

Tổ chức chiêu sinh, tuyển sinh du học;

Tổ chức bồi dưỡng kỹ năng cần thiết cho công dân Việt Nam ra nước ngoài học tập;

Tổ chức đưa công dân Việt Nam ra nước ngoài học tập, đưa cha mẹ hoặc người giám hộ tham quan nơi đào tạo ở nước ngoài theo quy định của pháp luật;

Các hoạt động khác liên quan đến kinh doanh dịch vụ tư vấn du học.

Do đó, khi các cá nhân, tổ chức có nhu cầu hoạt động kinh doanh cung cấp bất kỳ dịch vụ nào hoặc tất cả các dịch vụ thuộc phạm vi kể trên được xem là hoạt động kinh doanh dịch vụ tư vấn du học. Khi đó, các cá nhân, tổ chức phải đáp ứng các điều kiện cần thiết theo quy định pháp luật để kinh doanh loại hình dịch vụ này. Trong đó, việc thành lập doanh nghiệp hoạt động hợp pháp theo Luật doanh nghiệp là điều kiện cần thiết trước tiên. Bên cạnh đó, doanh nghiệp còn phải đáp ứng các điều kiện chung để kinh doanh loại hình dịch vụ này cũng như xin cấp các giấy phép cần thiết.

Doanh nghiệp được kinh doanh dịch vụ tư vấn du học khi có đủ các điều kiện sau đây:

Có đội ngũ nhân viên trực tiếp tư vấn du học đáp ứng các điều kiện, bao gồm:

+ Có trình độ đại học trở lên;

+ Có năng lực sử dụng ít nhất một ngoại ngữ từ bậc 4 trở lên theo Khung năng lực ngoại ngữ 6 bậc dùng cho Việt Nam (Thông tư 01/2014/TT-BGDDT) và tương đương;

+ Có chứng chỉ bồi dưỡng nghiệp vụ tư vấn du học theo quy định của Bộ Giáo dục và Đào tạo.

Trong đó, việc tham gia chương trình bồi dưỡng nghiệp vụ tư vấn du học được thực hiện theo hướng dẫn tại Thông tư 29/2013/TT-BGDĐT của Bộ Giáo dục và Đào tạo. Người học sẽ được cấp Chứng chỉ nghiệp vụ tư vấn du học nếu đạt được điểm thi cuối khóa bồi dưỡng theo yêu cầu.

Trước đây, tại Nghị định 46/2017/NĐ-CP (vẫn còn hiệu lực) thì doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ tư vấn du học còn phải tuân thủ thêm các điều kiện về trụ sở, cơ sở vật chất, trang thiết bị phục vụ hoạt động dịch vụ tư vấn du học. Tuy nhiên, hiện nay, các điều kiện trên đã bị bãi bỏ bởi Điều 2 Nghị định 135/2018/NĐ-CP. Điều này được xem là bước tiến, mở rộng chính sách và tạo cơ hội gia nhập thị trường trong lĩnh vực này cho nhiều doanh nghiệp.

Ngoài ra, mặc dù quy định pháp luật không đề cập rõ ràng và cụ thể, tuy nhiên doanh nghiệp lưu ý thêm về việc đăng ký và/hoặc bổ sung các ngành nghề liên quan để vận hành và hoạt động kinh doanh thuận lợi. Đơn cử, ngành nghề Dịch vụ hỗ trợ giáo dục (Mã ngành 8560) là một trong những ngành nghề tối thiểu mà doanh nghiệp phải đăng ký.

Tiếp đến, khi đã đảm bảo các điều kiện nêu trên, doanh nghiệp cần tiến hành thủ tục xin Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ tư vấn du học tại Sở Giáo dục và Đào tạo nơi doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ tư vấn du học. Doanh nghiệp sẽ được Giám đốc Sở Giáo dục và Đào tạo cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ tư vấn du học sau 15 ngày làm việc kể từ ngày nhận đầy đủ hồ sơ hợp lệ. Quá trình hoạt động nếu có điều chỉnh, bổ sung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ tư vấn du học, doanh nghiệp tiến hành điều chỉnh, bổ sung như trình tự, thủ tục xin cấp mới Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh dịch vụ tư vấn du học.

Trên đây là những quy định tổng quan về các điều kiện cơ bản, tiên quyết và những điều cần lưu ý để một cá nhân, tổ chức có thể gia nhập thị trường và hoạt động kinh doanh dịch vụ tư vấn du học nhanh chóng, hiệu quả.

14/01/2022

Đăng ký quảng cáo thuốc và một số điều lưu ý cơ bản

Dưới tốc độ lan truyền thông tin nhanh chóng trên các phương tiện truyền thông và mạng xã hội, quảng cáo là phương thức quan trọng và mang ý nghĩa sống còn đối với nhà kinh doanh. Thông qua quảng cáo, người tiêu dùng được tiếp cận và tìm hiểu sản phẩm nhanh chóng. Đồng thời, nhà kinh doanh có cơ hội tìm kiếm được khách hàng tiềm năng để kích thích nhu cầu mua sắm. Tuy nhiên, trong hoạt động quảng cáo nói chung và đối với một số sản phẩm đặc thù như mỹ phẩm, hóa chất, trang thiết bị y tế và đặc biệt là quảng cáo thuốc, quy định pháp luật đòi hỏi các điều kiện được xem là “khá gắt gao” nhằm đảm bảo sự an toàn cho người tiêu dùng. Theo đó, bài viết này sẽ phân tích một số vấn đề cần lưu ý khi đăng ký nội dung quảng cáo thuốc nhằm giúp cho các cơ sở kinh doanh sẽ có một cách nhìn tổng quan khi thực hiện thủ tục này.

Trước đây, nội dung quảng cáo thuốc sẽ được điều chỉnh bởi (i) Luật Quảng cáo năm 2012 và các văn bản hướng dẫn Luật Quảng cáo và (ii) Luật Dược 2016 và các văn bản hướng dẫn liên quan. Tuy nhiên, kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2017, các quy định chuyên ngành liên quan đến đăng ký quảng cáo thuốc sẽ được thực hiện thống nhất theo quy định tại Luật Dược và văn bản hướng dẫn, cụ thể là Nghị định số 54/2017/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Dược (sau đây gọi là “Nghị định 54/2017”).

Đối với hồ sơ đăng ký nội dung quảng cáo thuốc, cơ sở kinh doanh nên lưu ý 03 nội dung chính, đó là:

(1) Yêu cầu đối với nội dung quảng cáo thuốc.

(2) Nội dung nào không được đưa vào quảng cáo thuốc?

(3) Hiệu lực của Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc.

Cụ thể:

(1) Yêu cầu đối với nội dung quảng cáo thuốc

1.1 Nội dung quảng cáo thuốc phải phù hợp với các tài liệu sau đây:

a) Mẫu nhãn và tờ hướng dẫn sử dụng thuốc hiện hành được Bộ Y tế phê duyệt;

b) Chuyên luận về thuốc ghi trong Dược thư Quốc gia Việt Nam;

c) Tài liệu, hướng dẫn chuyên môn có liên quan đến thuốc do Bộ Y tế ban hành hoặc công nhận.

Lưu ý: thông thường, mẫu nhãn dùng để quảng cáo phải là mẫu nhãn đã được Cục quản lý Dược phê duyệt. Cơ sở kinh doanh có thể sử dụng mẫu nhãn cũ. Tuy nhiên, mẫu nhãn dùng để nộp hồ sơ đăng ký phải gửi kèm tờ hướng dẫn sử dụng (dành cho người bệnh và cán bộ y tế) đã được đóng dấu của Cục Quản lý Dược.

1.2 Nội dung quảng cáo thuốc phải có các thông tin bắt buộc sau:

1.2.1. Quy định chung

Tên thuốc;
Thành phần dược chất hoặc dược liệu ghi trong tờ hướng dẫn sử dụng thuốc đã được phê duyệt. Đối với dược liệu phải viết tên tiếng Việt, trường hợp không có tên tiếng Việt thì ghi tên La – tin;
Chỉ định;
Cách dùng;
Liều dùng;
Chống chỉ định, những khuyến cáo cho đối tượng đặc biệt (phụ nữ có thai, phụ nữ đang cho con bú, trẻ em, người cao tuổi, người mắc bệnh mạn tính);
Thận trọng và những điều cần tránh, lưu ý khi sử dụng thuốc;
Tác dụng phụ và phản ứng có hại;
Tên, địa chỉ của cơ sở sản xuất thuốc;
Lời dặn “Đọc kỹ hướng dẫn sử dụng trước khi dùng”;
Cuối trang đầu nội dung quảng cáo thuốc phải ghi rõ: Số Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc của Bộ Y tế: …/XNQC…, ngày … tháng … năm…;
Đối với những nội dung quảng cáo gồm nhiều trang phải đánh số trang, ở trang đầu phải ghi rõ tài liệu này có bao nhiêu trang, phần thông tin chi tiết về sản phẩm xem ở trang nào;
Nội dung quảng cáo thuốc phải ghi chú thích rõ ràng tài liệu chứng minh đồng thời phải chỉ rõ phần thông tin được trích dẫn trong tài liệu chứng minh. Việc trích dẫn phải đảm bảo truyền đạt chính xác thông tin, không suy diễn hoặc cắt xén thông tin theo hướng gây hiểu sai về tính an toàn, hiệu quả của thuốc.

1.2.2. Các quy định khác

Tiếng nói, chữ viết trong nội dung quảng cáo thuốc phải đáp ứng quy định tại Luật quảng cáo;
Cỡ chữ trong nội dung quảng cáo thuốc phải bảo đảm rõ ràng, dễ đọc, dễ nhận nhưng không được nhỏ hơn cỡ chữ 12 của kiểu chữ VnTime hoặc Times New Roman trên khổ giấy A4;
Kịch bản quảng cáo phải mô tả rõ phần hình ảnh, phần lời đọc, phần chữ, phần nhạc;
Nội dung quảng cáo thuốc chỉ được cung cấp các thông tin về thuốc, không đưa những thông tin không liên quan đến thuốc;
Đối với từng hình thức quảng cáo cụ thể, ví dụ như quảng cáo trên báo điện tử, thiết bị điện tử hoặc nội dung quảng cáo là bản ghi âm, ghi hình có nhiều trang hoặc phân cảnh quảng cáo, ngoài việc đáp ứng quy định chung nêu trên, cơ sở kinh doanh cần đáp ứng và tuân thủ một số nội dung khác tương ứng với mỗi hình thức quảng cáo.

(2) Nội dung nào không được đưa vào quảng cáo thuốc ?

Các thông tin, hình ảnh không được sử dụng trong nội dung quảng cáo và các chỉ định không được đưa vào nội dung quảng cáo được quy định cụ thể tại Điều 126 Nghị định 54/2017.

Trường hợp phổ biến mà hồ sơ đăng ký quảng cáo sẽ bị từ chối chấp thuận đó là sử dụng các tính từ mô tả tính chất nhấn mạnh, ví dụ như giảm đau nhanh. Từ “nhanh” thể hiện trong hồ sơ đăng ký quảng cáo thuốc, có thể Cục Quản Lý Dược sẽ nyêu cầu cung cấp hồ sơ chứng minh kết quả sử dụng thuốc nhằm chứng minh thời gian chữa trị nhanh hơn so với các sản phẩm thuốc có hoạt chất tương tự đang được lưu hành. Một số trường hợp phổ biến khác là dùng từ có tính chất so sánh điển hình là sản phẩm tốt nhất; hoặc có chứa các cụm thêm vào cụm từ như “điều trị tận gốc”,”chất lượng cao”, “được tin dùng qua nhiều thế hệ”, v.v

(3) Hiệu lực của Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc

Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc không ghi thời hạn hiệu lực và hết hiệu lực trong các trường hợp sau:

Giấy đăng ký lưu hành thuốc hết hiệu lực;
Thuốc bị thu hồi Giấy đăng ký lưu hành;
Thay đổi thông tin dẫn đến trường hợp phải cấp Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc. Cụ thể: nội dung quảng cáo thuốc đã được cấp Giấy xác nhận nhưng có thay đổi cơ sở đăng ký thuốc, tên thuốc, thành phần, nồng độ hoặc hàm lượng, dạng bào chế, chỉ định, chống chỉ định, liều dùng, cách dùng, sử dụng thuốc trên các đối tượng đặc biệt, các thông tin liên quan đến cảnh báo và an toàn thuốc;
Có khuyến cáo của cơ quan quản lý nhà nước về dược về việc hạn chế sử dụng hoặc sử dụng dưới sự giám sát của người hành nghề khám bệnh, chữa bệnh;
Thuốc có chứa hoạt chất hoặc dược liệu bị đưa ra khỏi Danh mục thuốc không kê đơn do Bộ trưởng Bộ Y tế ban hành.

Riêng đối với trường hợp Giấy đăng ký lưu hành thuốc được gia hạn hiệu lực, Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc sẽ được tự động gia hạn hiệu lực đúng bằng thời gian gia hạn hiệu lực Giấy đăng ký lưu hành thuốc.

Đứng trước các ràng buộc của quy định pháp luật, phải chăng các cơ sở kinh doanh đôi khi sẽ cảm thấy khá ngán ngẩm trước thủ tục hành chính. Xét về khía cạnh của nhà sản xuất, khi nhà sản xuất đảm bảo tuân thủ các quy định của pháp luật và chất lượng sản phẩm được đánh giá cao bởi người tiêu dùng, nhà sản xuất sẽ có lợi thế cạnh tranh với các đối thủ tại thị trường trong nước. Mặc khác, việc đáp ứng và tuân thủ điều kiện luật định cũng là cơ sở nhà sản xuất tự bảo vệ chính mình khi phải đối mặt với một số tác dụng phụ xảy ra khi người tiêu dùng sử dụng. Tuy nhiên, không thể phủ nhận rằng, xét về khía cạnh của người tiêu dùng, họ thật sự cần được bảo vệ bởi thuốc là sản phẩm sẽ có tác dụng ảnh hưởng trực tiếp đến sức khỏe, chưa kể là khi thuốc được chỉ định sử dụng đối với người già và trẻ em.

12/01/2022

Tổng Quan Về Phạt Vi Phạm Hợp Đồng (phần 3)

Xung đột pháp luật không phải là vấn đề mới, đặc biệt là trong hệ thống pháp luật năng động như Việt Nam. Xung đột pháp luật thường đề cập đến một vấn đề chịu sự điều chỉnh của hai hoặc nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Trong đó, các văn bản pháp luật này có thể đưa ra những hướng dẫn hoặc quy định trái ngược nhau. Sự xung đột pháp luật liên quan đến phạt hợp đồng là một ví dụ điển hình.

Xem thêm: Tổng Quan Về Phạt Vi Phạm Hợp Đồng (phần 2).

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, vấn đề phạt hợp đồng chịu sự điều chỉnh của ba văn bản pháp luật là Bộ luật Dân sự 2015, Luật thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014. Để hiểu rõ hơn về các quy định liên quan đến phạt vi phạm theo hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, vui lòng xem các bài viết trước của tác giả, cụ thể là “Khái quát và Điều kiện áp dụng Thỏa thuận Phạt Vi Phạm Hợp đồng” và “Mức phạt vi phạm và các xác định mức phạt vi phạm trong thực tiễn”.

Phạt vi phạm hợp đồng và sự xung đột

Về phạt hợp đồng, tất cả các văn bản pháp luật đã đề cập ở trên đều thống nhất rằng phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng khi có thỏa thuận bằng văn bản. Theo đó, các bên có quyền thương lượng về mức phạt hợp đồng sẽ áp dụng trong giao dịch giữa các bên. Tuy nhiên, các văn bản pháp luật đó lại đưa ra các hướng dẫn khác nhau về giới hạn của mức phạt vi phạm hợp đồng. Trong khi Bộ luật Dân sự cho phép các bên thỏa thuận về mức phạt vi phạm hợp đồng không bị giới hạn, thì Luật Thương mại và Luật Xây dựng lại đưa ra một mức giới hạn cho phạt vi phạm hợp đồng, lần lượt là 8% và 12%.

Ngoài sự khác biệt về mức giới hạn cho phạt vi phạm hợp đồng, Luật Xây dựng cũng đưa ra quy định về công trình xây dựng nào sẽ phải tuân thủ quy định về mức phạt vi phạm hợp đồng. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 146 Luật Xây dựng, mức phạt vi phạm hợp đồng không được vượt quá 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm đối với công trình xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Nói cách khác, mặc dù phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng là bao gồm tất cả các quan hệ xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng chỉ công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước mới bị giới hạn về mức phạt vi phạm hợp đồng.

Tuy nhiên, Luật Xây dựng lại không có hướng dẫn cụ thể nào về mức phạt hợp đồng tối đa đối với công trình xây dựng thương mại mà không sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Đối chiếu với Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, các văn bản pháp luật này không có sự phân biệt nào về chủ thể chịu phạt vi phạm hợp đồng. Do đó, sự phân biệt như vậy giữa các công trình xây dựng theo Luật Xây dựng đã dẫn đến câu hỏi rằng liệu công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước thì phải chịu sự điều chỉnh theo Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại về mức phạt vi phạm hợp đồng. Ví dụ, nếu cả hai bên trong quan hệ xây dựng không sử dụng vốn nhà nước đều là pháp nhân thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại, thì liệu rằng mức phạt vi phạm hợp đồng sẽ bị giới hạn ở mức tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm theo Điều 301 Luật Thương mại 2005 hay sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên mà không có bất kỳ giới hạn nào theo Bộ luật Dân sự?

Trong nhiều năm, đây vẫn là một vấn đề đáng chú ý và nhận được nhiều sự quan tâm. Để trả lời cho câu hỏi trên, chúng ta cần phải làm rõ “vùng xám” của pháp luật, vốn là tiền đề cho nhiều cuộc tranh luận sôi nổi trong ngành luật. Đó là xung đột pháp luật về phạm vi điều chỉnh.

Xung đột pháp luật về phạm vi điều chỉnh

Bộ luật Dân sự được mệnh danh là “anh cả” trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bởi lẽ Bộ luật này điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự tại Việt Nam. Bộ luật đưa ra một định nghĩa khá rộng và tổng quát về quan hệ dân sự, theo đó cho phép Bộ luật này có thể điều chỉnh hầu hết các giao dịch thuộc thẩm quyền của pháp luật Việt Nam.

Ngược lại, cả Luật Thương mại và Luật Xây dựng đều được coi là luật chuyên ngành và chỉ điều chỉnh một đối tượng nhất định, lần lượt là quan hệ thương mại và quan hệ xây dựng. Cụ thể, Luật Thương mại điều chỉnh tất cả các quan hệ/hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam hoặc các quan hệ mà ít nhất một trong các bên là thương nhân. Trong khi đó, Luật Xây dựng điều chỉnh tất cả các quan hệ/hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam.

Trên thực tế, các luật trên hiếm khi xung đột trực tiếp với nhau. Điều này có thể được cho là nhờ vào nguyên tắc giải quyết xung đột giữa luật chung và luật chuyên ngành được quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Về mặt lý thuyết, khái niệm của nguyên tắc này là: nếu có sự khác biệt giữa các bộ luật/luật liên quan đến một vấn đề cụ thể nào đó thì các luật chuyên ngành về vấn đề đó sẽ được ưu tiên áp dụng, với điều kiện là các quy định của pháp luật chuyên ngành được áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự. Nếu không, luật chung sẽ được ưu tiên.

Cụm từ “luật chung” không chỉ đề cập đến Bộ luật Dân sự mà còn đề cập đến Luật Thương mại. Mặc dù Luật Thương mại được coi là luật chuyên ngành, nhưng dưới góc độ của các luật chuyên ngành khác, Luật Thương mại vẫn có thể được coi là luật chung. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 4 Luật Thương mại, trường hợp hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật chuyên ngành đó. Vì vậy, trong trường hợp một vấn đề thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Luật Thương mại và các luật chuyên ngành khác thì quy định của các luật chuyên ngành khác đó sẽ được ưu tiên áp dụng. Trong trường hợp này, Luật Thương mại được xem là luật chung.

Hơn nữa, Luật Thương mại cũng quy định rằng nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và luật chuyên ngành khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự. Do đó, chúng ta có thể kết luận rằng nếu một vấn đề thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và Luật Xây dựng thì khi đó, các nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các luật này như sau:

Nếu vấn đề được điều chỉnh bởi các quy định của Luật Xây dựng thì quy định của Luật Xây dựng sẽ được ưu tiên áp dụng;
Nếu vấn đề không được điều chỉnh bởi các quy định của Luật Xây dựng thì quy định của Luật Thương mại sẽ được ưu tiên áp dụng;
Nếu vấn đề không được điều chỉnh bởi cả quy định của Luật Xây dựng và Luật Thương mại thì quy định của Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng.

Với nguyên tắc nhất quán như trên, việc phân biệt về phạm vi điều chỉnh giữa các luật này tương đối dễ dàng. Tuy nhiên, trên thực tế, trình tự này dường như không được áp dụng rõ ràng như vậy.

Thực tiễn và quan điểm của Tòa án

Đối với việc phạt vi phạm hợp đồng, tất cả các văn bản pháp luật nêu trên đều có quy định riêng. Theo các nguyên tắc về trình tự áp dụng đã đề cập ở trên, nếu một vấn đề /quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của cả ba văn bản pháp luật đó thì Luật Xây dựng sẽ được ưu tiên áp dụng hơn so với Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự. Luật Thương mại sẽ được ưu tiên áp dụng hơn so với Bộ luật Dân sự. Trường hợp nếu Luật Xây dựng không đưa ra bất kỳ hướng dẫn hoặc quy định nào về vấn đề /quan hệ pháp luật đó thì sẽ được điều chỉnh bởi các quy định liên quan của Luật Thương mại. Nếu cả Luật Thương mại và Luật Xây dựng không đề cập đến vấn đề/quan hệ pháp luật đó thì Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng.

Như vậy, theo nguyên tắc này, trong trường hợp Luật Xây dựng không có quy định về phạt vi phạm hợp đồng đối với công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước thì sẽ áp dụng quy định của Luật Thương mại về phạt theo hợp đồng. Do đó, mức phạt vi phạm hợp đồng đối với công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước sẽ phải bị giới hạn ở mức tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm theo Điều 301 Luật Thương mại 2005.

Tuy nhiên, theo quyết định giám đốc thẩm số 12/2019/KDTM-GĐT của Tòa án nhân dân Tối cao Việt Nam liên quan đến tranh chấp giữa hai pháp nhân thương mại về hợp đồng xây dựng, Hội đồng Thẩm phán của Tòa án nhân dân Tối cao nhận định: “Luật Xây dựng với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh hợp đồng xây dựng sẽ được ưu tiên áp dụng cho hợp đồng xây dựng trong trường hợp này. Trường hợp Luật Xây dựng không có quy định nào liên quan thì các quy định của Bộ luật Dân sự sẽ được ưu tiên áp dụng thay cho Luật Thương mại”. Theo đó, trong vụ việc này, Hội đồng Thẩm phán đã bác bỏ quyết định giám đốc thẩm của Tòa án nhân dân Cấp cao về việc áp dụng Luật Thương mại để giải quyết tranh chấp về hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, Hội đồng Thẩm phán của Tòa án nhân dân Tối cao lại không đưa ra bất kỳ sự giải thích nào cho quyết định trên. Ngoài ra, trước khi quyết định Giám đốc thẩm trên được ban hành, Bộ Xây dựng cũng đã có ý kiến tương tự với Hội đồng Thẩm phán bằng Công văn phản hồi số 48/BXD-KTXD ngày 03/09/2019 rằng Bộ luật Dân sự sẽ được ưu tiên áp dụng thay vì Luật Thương mại liên quan đến phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng.

Theo quan điểm của tác giả, lý do đằng sau các quyết định trên có thể là vì Luật Xây dựng định nghĩa hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự. Điều này được thể hiện cụ thể qua quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng: Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hoặc toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Quy định này của Luật Xây dựng đã bỏ qua nguyên tắc giải quyết xung đột giữa luật chung và luật chuyên ngành để chỉ định Bộ luật Dân sự cho việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng thay cho Luật Thương mại.

Kết luận

Xung đột pháp luật là một thực trạng không mới trong hệ thống pháp luật. Nhiều nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các văn bản pháp luật đã được ban hành để giải quyết các xung đột pháp luật này. Tại Việt Nam, một trong những nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật nổi bật là nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các luật chung và luật riêng.

Mặc dù về mặt lý thuyết, nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các luật chung và luật riêng là khá rõ ràng, nhưng nguyên tắc này trên thực tế lại không được áp dụng cho toàn bộ vấn đề. Một ngoại lệ của nguyên tắc này được cho là khi luật chuyên ngành chỉ định trực tiếp một luật khác làm luật điều chỉnh thay vì tuân thủ theo trình tự của nguyên tắc. Trong đó, vấn đề về phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng là một ví dụ điển hình. Theo đó, nguyên tắc này đã được dễ dàng loại bỏ khi Luật Xây dựng chỉ định Bộ luật Dân sự là luật điều chỉnh thay cho Luật Thương mại

Hay nói cách khác, mức phạt vi phạm hợp đồng sẽ bị giới hạn tại 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm đối với hợp đồng xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Tuy nhiên, sẽ không có giới hạn nào cho phạt vi phạm hợp đồng trong hợp đồng xây dựng không sử dụng vốn nhà nước. Tóm lại, đối với hợp đồng xây dựng, trình tự áp dụng về luật điều chỉnh sẽ lần lượt là Luật Xây dựng, Bộ luật Dân sự, và cuối cùng là Luật Thương mại.

07/01/2022

Biện Pháp Khẩn Cấp Tạm Thời Trong Vụ Kiện Trọng Tài Tại Việt Nam

Hiện nay, việc áp dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế ngoài tòa án (trọng tài, hòa giải, thương lượng) đang ngày càng phổ biến tại Việt Nam, đặc biệt là đối với các tranh chấp có giá trị lớn hoặc tranh chấp liên quan đến các giao dịch quốc tế. Trong một vụ tranh chấp, không phải lúc nào các bên tranh chấp cũng sẽ hợp tác và có thiện chí để cùng nhau giải quyết tranh chấp. Trong nhiều trường hợp, một bên tranh chấp phải viện dẫn đến các biện pháp khẩn cấp tạm thời từ hội đồng trọng tài hoặc tòa án để đảm bảo khả năng giải quyết vụ việc và thi hành phán quyết đối với bên còn lại. Đây là quyền và cũng là cách hữu hiệu để một bên bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình. Bài viết này sẽ tóm tắt các lưu ý chính mà các bên cần xem xét nếu họ muốn áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài.

1. Biện pháp khẩn cấp tạm thời áp dụng bởi hội đồng trọng tài

Theo quy định tại Điều 48.1 Luật Trọng tài Thương mại 2010 (“LTTTM”), một bên tranh chấp có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài hoặc tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của LTTTM hoặc pháp luật liên quan, trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Cơ quan thi hành án dân sự sẽ hỗ trợ các bên thực hiện biện pháp khẩn cấp tạm thời được áp dụng.

Theo đó, hội đồng trọng tài có quyền ban hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Điều 49.2 của LTTTM, gồm:

cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp;

cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài;

kê biên tài sản đang tranh chấp;

yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp;

yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên;

cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp.

Các bên cũng cần lưu ý rằng, nếu một bên đã yêu cầu tòa án áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp tạm thời theo Điều 49.2 LTTTM và đồng thời yêu cầu hội đồng trọng tài ban hành biện pháp khẩn cấp tạm thời tương tự thì hội đồng trọng tài sẽ từ chối yêu cầu đó. Ngược lại, một bên cũng không thể yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu trước đó đã yêu cầu hội đồng trọng tài thực hiện, trừ trường hợp biện pháp khẩn cấp tạm thời đó không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài.

Khi đánh giá yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, hội đồng trọng tài có thể yêu cầu bên yêu cầu cung cấp một khoản đảm bảo tài chính. Người nộp đơn phải đảm bảo một khoản tiền, kim khí quý, đá quý tương đương với giá trị thiệt hại có thể phát sinh do áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng gây ra để bảo vệ lợi ích của bên bị yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong trường hợp việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là không phù hợp, LTTTM cũng quy định rằng hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng hoặc vượt quá yêu cầu của một bên có thể bị một bên khởi kiện về những thiệt hại và tổn thất do việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không phù hợp đó gây ra.

2. Biện pháp khẩn cấp tạm thời áp dụng bởi tòa án

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, nếu các bên trong hợp đồng đã thỏa thuận rằng tranh chấp phát sinh từ hợp đồng sẽ được giải quyết bằng trọng tài thì Tòa án sẽ không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó. Tuy nhiên, tòa án vẫn đóng vai trò quan trọng trong quá trình tố tụng trọng tài. Một trong những vai trò quan trọng của tòa án là một bên có thẻ yêu cầu tòa án áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của LTTTM.

Theo đó, theo Điều 53 của LTTTM, một bên có thể yêu cầu tòa án có thẩm quyền áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp tạm thời sau khi nộp đơn khởi kiện, đặc biệt là khi hội đồng trọng tài chưa được thành lập hoặc đối với các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà hội đồng trọng tài không có thẩm quyền áp dụng. LTTTM cũng quy định rằng trình tự và thủ tục áp dụng, thay đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời của tòa án sẽ tuân theo quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự.

Mặc dù Điều 48.1 của LTTTM quy định rằng tòa án có thể áp dụng biện pháp khẩm cấp tạm thời theo LTTTM và các luật có liên quan, bao gồm Bộ luật Tố tụng Dân sự, Điều 12 của Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP có thể được hiểu là tòa án chỉ được phép áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời được liệt kê theo Điều 49.2 của LTTTM. Thực vậy, trên thực tế, một số thẩm phán có quan điểm rằng tòa án không thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ngoài các trường hợp theo Điều 49.2 của LTTTM, ví dụ như phong tỏa tài khoản ngân hàng của một bên tranh chấp, mặc dù việc phong tỏa tài khoản ngân hàng là một trong những biện pháp khẩn cấp tạm thời thuộc thẩm quyền của tòa án theo luật tố tụng dân sự. Tuy nhiên, chúng tôi có quan điểm rằng loại biện pháp khẩn cấp tạm thời mà tòa án có thể áp dụng trong vụ kiện trọng tài bao gồm cả những biện pháp mà hội đồng trọng tài có thể áp dụng theo Điều 49.2 LTTTM và những biện pháp thuộc thẩm quyền của tòa án theo luật tố tụng dân sự.

05/01/2022

Author - admin

Thiều Thị Kiều Thu

Lê Hoàng Bảo Yến

(1) Yêu cầu đối với nội dung quảng cáo thuốc

(2) Nội dung nào không được đưa vào quảng cáo thuốc ?

(3) Hiệu lực của Giấy xác nhận nội dung quảng cáo thuốc

Phạt vi phạm hợp đồng và sự xung đột

Xung đột pháp luật về phạm vi điều chỉnh

Thực tiễn và quan điểm của Tòa án

Kết luận

1. Biện pháp khẩn cấp tạm thời áp dụng bởi hội đồng trọng tài

2. Biện pháp khẩn cấp tạm thời áp dụng bởi tòa án