Với kinh nghiệm lâu năm trong lĩnh vực tư vấn đầu tư nước ngoài. Apolat Legal xin điểm lại một số lưu ý quan trọng về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam hiện nay.
Vào ngày 26 tháng 11 năm 2014, Luật Đầu tư sửa đổi đã được Quốc hội thông qua thay thế Luật Đầu tư 2005, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2015.
Với mục đích tạo ra những đổi mới về cải cách thủ tục hành chính trong việc thực hiện các hoạt động đầu tư kinh doanh, góp phần giải quyết những khó khăn, tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư với thủ tục đơn giản, Luật Đầu tư 2014 có nhiều đặc điểm mới về việc đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Bài viết dưới đây tóm tắt một số điểm nổi bật của các hình thức đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
Luật Đầu tư năm 2014 đã quy định rõ các hình thức đầu tư tại Việt Nam. Theo đó, có bốn hình thức đầu tư:
a) Đầu tư thành lập tổ chức kinh doanh
b) Đầu tư dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần, góp vốn vào tổ chức kinh tế
c) Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP
d) Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC
1. Đầu tư thành lập một tổ chức kinh doanh
Hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế được quy định tại Điều 22 của Luật Đầu tư 2014 và được hướng dẫn chi tiết tại Điều 44 Nghị định số 118/2015/NĐ-CP ngày 12/11/2015 của Chính phủ quy định và hướng dẫn về việc thực hiện một số điều của Luật Đầu tư. Theo đó, trước khi thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước ngoài phải có dự án đầu tư, làm thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và phải thỏa mãn các điều kiện sau:
a) Về quyền sở hữu vốn điều lệ
Nhà đầu tư nước ngoài có thể sở hữu một lượng vốn điều lệ không xác định đầu tư vào các tổ chức kinh doanh, trừ các trường hợp sau:
– Cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết, công ty đại chúng, tổ chức giao dịch chứng khoán và quỹ đầu tư chứng khoán phù hợp với các quy định của pháp luật về chứng khoán;
– Cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty nhà nước đã được cổ phần hóa hoặc chuyển đổi là phù hợp với các quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi các công ty nhà nước;
– Đối với cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp khác ngoài các trường hợp nêu tại điểm a và điểm b của Khoản này, các quy định pháp luật có liên quan và các thỏa thuận quốc tế mà Việt Nam là một bên ký kết sẽ được áp dụng.
b) Hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam và các khía cạnh khác phù hợp với các hiệp định quốc tế mà Việt Nam là một bên ký kết.
2. Đầu tư dưới hình thức góp vốn, mua cổ phần, góp vốn vào tổ chức kinh tế
Đây là hình thức nhà đầu tư góp vốn, mua cổ phần, góp vốn cho các tổ chức kinh tế để thực hiện hoạt động đầu tư. Việc đầu tư góp vốn, mua cổ phần, góp vốn cho các tổ chức kinh tế được quy định tại Điều 24, 25 và 26 của Luật Đầu tư 2014 và được nêu chi tiết tại Điều 46 Nghị định số 18/2015/NĐ-CP. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể góp vốn vào các tổ chức kinh tế dưới các hình thức sau:
a) Mua cổ phần của các công ty cổ phần thông qua IPO hoặc phát hành bổ sung;
b) Đóng góp vốn cho các công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh;
c) Góp vốn vào các tổ chức kinh doanh khác không được đề cập tại Điểm a và Điểm b của Khoản này.
Nhà đầu tư nước ngoài có thể mua cổ phần hoặc góp vốn của các tổ chức kinh tế dưới các hình thức sau:
a) Mua cổ phần của công ty cổ phần từ công ty hoặc cổ đông của họ;
b) Mua vốn góp cho các công ty trách nhiệm hữu hạn từ các thành viên của họ và trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn;
c) Mua vốn góp hợp tác của các đối tác và trở thành đối tác;
d) Mua các Khoản góp vốn cho các tổ chức kinh doanh khác ngoài các Khoản được nêu tại Điểm a, b và c của Khoản này từ các thành viên của họ.Việc góp vốn, mua cổ phần hoặc góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài theo các hình thức nêu trên phải thỏa mãn điều kiện đầu tư áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài như đối với các trường hợp đầu tư thành lập tổ chức kinh tế.
3. Đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP (Đối tác công tư)
Các hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP được quy định tại Điều 27 của Luật Đầu tư 2014 và được hướng dẫn chi tiết tại Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Đối tác công tư. Theo đó, đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) có nghĩa là bất kỳ hình thức đầu tư nào trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan quản lý và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý và vận hành cơ sở hạ tầng và dịch vụ công cộng.
Theo Nghị định 15/2015/NĐ-CP, có 7 loại hợp đồng PPP, bao gồm:
a) “Hợp Đồng Xây Dựng – Vận Hành – Chuyển nhượng” (hợp đồng BOT) là một loại hợp đồng để xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng giữa một cơ quan quản lý và một nhà đầu tư; sau khi hoàn thành xây dựng, chủ đầu tư có quyền vận hành nó trong một khoảng thời gian xác định; cuối cùng, nhà đầu tư sẽ chuyển nó cho cơ quan quản lý.
b) “Hợp Đồng Xây Dựng – Chuyển Nhượng – Vận Hành” , (hợp đồng BTO) có nghĩa là một loại hợp đồng để xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng giữa một cơ quan quản lý và một nhà đầu tư; sau khi hoàn thành việc xây dựng, chủ đầu tư sẽ chuyển giao cho cơ quan quản lý và được quyền vận hành trong một khoảng thời gian đã thỏa thuận.
c) “Hợp Đồng Xây Dựng – Chuyển Nhượng” (hợp đồng BT) là một loại hợp đồng để xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng giữa một cơ quan quản lý và một nhà đầu tư; Sau khi hoàn thành xây dựng, chủ đầu tư sẽ chuyển nhượng cho cơ quan quản lý, sau đó chủ đầu tư sẽ được giao một thửa đất được sử dụng để thực hiện một dự án khác theo quy định tại Khoản 3 Điều 14 và Khoản 3 Điều 43 của Nghị định này.
d) Hợp Đồng “Xây Dựng – Sở Hữu – Vận Hành” (Hợp Đồng BOO) là một loại hợp đồng xây dựng dự án cơ sở hạ tầng giữa cơ quan quản lý và nhà đầu tư; sau khi hoàn thành việc xây dựng, chủ đầu tư sẽ sở hữu dự án này và có quyền vận hành nó trong một Khoảng thời gian xác định.
e) Hợp đồng “Xây Dựng – Chuyển Nhượng – Cho Thuê” (Hợp đồng BTL) là một loại hợp đồng để xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng giữa một cơ quan quản lý và một nhà đầu tư; sau khi hoàn thành xây dựng, chủ đầu tư sẽ chuyển giao dự án cho cơ quan quản lý và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở hoạt động của dự án đó trong một thời gian nhất định; cơ quan quản lý có thẩm quyền cho thuê và thanh toán cho các nhà đầu tư dịch vụ của nhà đầu tư theo quy định tại Khoản 2 Điều 14 của Nghị định này.
f) Hợp đồng “Xây Dựng – Cho Thuê – Chuyển Nhượng” (Hợp đồng BLT) là một loại hợp đồng để xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng giữa một cơ quan quản lý và một nhà đầu tư; sau khi hoàn thành xây dựng, chủ đầu tư có quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở hoạt động của dự án đó trong một khoảng thời gian xác định; cơ quan quản lý có thẩm quyền cho thuê và thanh toán dịch vụ cho nhà đầu tư theo quy định tại Khoản 2 Điều 14 của Nghị định này; khi hết thời hạn thuê, dự án đó sẽ được chuyển cho cơ quan quản lý.
g) Hợp đồng “Quản Lý Và Vận Hành” (Hợp đồng O & M) là một loại hợp đồng để vận hành dự án giữa một cơ quan quản lý và nhà đầu tư trong một khoảng thời gian xác định.
Các điều kiện và thủ tục thực hiện dự án đầu tư dưới dạng hợp đồng PPP được quy định chi tiết trong Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ.
4. Đầu tư theo hình thức trong Hợp đồng BCC (Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh)
Theo Luật Đầu tư 2014, Hợp Đồng Hợp Tác Kinh Doanh (BCC) có nghĩa là hợp đồng giữa các nhà đầu tư để hợp tác kinh doanh và phân phối lợi nhuận, phân phối sản phẩm mà không cần thành lập một tổ chức kinh doanh mới. Các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh sẽ thành lập ban chỉ đạo để thực hiện BBC. Chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của ban chỉ đạo sẽ được các bên thỏa thuận.
Do đó, đầu tư dưới dạng Hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhưng không thành lập pháp nhân mới. Trong đó, quyền và nghĩa vụ của các bên không có ràng buộc về tổ chức như dưới hình thức đầu tư để thành lập một pháp nhân mới mà chỉ ràng buộc với nhau bằng hợp đồng.
Hợp đồng BCC bao gồm các nội dung chính sau:
a) Tên, địa chỉ, đại diện ủy quyền của các bên tham gia hợp đồng; địa chỉ kinh doanh hoặc địa chỉ dự án;
b) Mục tiêu và phạm vi kinh doanh;
c) Đóng góp của các bên trong hợp đồng và phân phối lợi nhuận;
d) Lịch trình và thời hạn của hợp đồng;
d) Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng;
e) Điều chỉnh, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng;
g) Trách nhiệm đối với các vi phạm hợp đồng; phương thức giải quyết tranh chấp. Trong quá trình thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, các bên có thể đạt được thỏa thuận về việc sử dụng các tài sản có được từ hợp tác kinh doanh để thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về các doanh nghiệp.
