Điều chỉnh giao dịch M&A để thích nghi với ảnh hưởng của đại dịch Covid-19

BÀI VIẾT

Điều chỉnh giao dịch M&A để thích nghi với ảnh hưởng của đại dịch Covid-19

Sự bùng nổ của đại dịch Covid-19 cùng với các chính sách giãn cách xã hội nghiêm ngặt và các biện pháp phong tỏa được áp dụng tại nhiều quốc gia đã đặt ra hàng loạt thách thức cũng như rủi ro trì hoãn cho các thương vụ mua bán và sáp nhập (M&A) đang diễn ra, hoặc dự định được thực hiện, đặc biệt là các thương vụ xuyên biên giới. Do đó, để đảm bảo sự thành công của thương vụ, các bên liên quan cần có những điều chỉnh phù hợp nhằm phản ánh chính xác và thích nghi hiệu quả với các sự kiện chưa từng có tiền lệ. Dưới đây là một số vấn đề cơ bản mà các bên nên lưu tâm trong giai đoạn nhiều biến động này.

1| Quá trình thẩm định công ty mục tiêu

Thẩm định (có thể cơ bản gồm pháp lý, tài chính, kỹ thuật, kinh doanh) là quá trình mà bên mua rà soát và xem xét tình trạng thực tế của công ty mục tiêu nhằm đánh giá đầy đủ các rủi ro cũng như tính khả thi của việc mua lại. Bên cạnh các nội dung cơ bản của một quá trình thẩm định thông thường, khi tiến hành thẩm định trong giai đoạn hiện nay, bên mua nên đặc biệt chú ý đến các khía cạnh liên quan đến ảnh hưởng của đại dịch đối với công ty mục tiêu. Một số khía cạnh cơ bản có thể được xem xét bao gồm:

  • Khả năng xảy ra các thay đổi bất lợi nghiêm trọng mà các thay đổi này có thể cấu thành điều kiện để bên mua hoặc bên bán chấm dứt thương vụ đang tiến hành;
  • Các ảnh hưởng của dịch bệnh đến tài chính đến công ty mục tiêu;
  • Nguy cơ xảy ra các vi phạm ở bất kỳ hợp đồng trọng yếu nào mà công ty mục tiêu là một bên của hợp đồng. Các vi phạm này có thể là các vi phạm tiềm tàng từ chính công ty mục tiêu hoặc bên còn lại của hợp đồng;
  • Khả năng mà (các) bên khác có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng đã ký với công ty mục tiêu trên cơ sở các sự kiện gây ra bởi đại dịch, ví dụ căn cứ vào điều khoản về sự kiện bất khả kháng hoặc các điều khoản về điều chỉnh hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản;
  • Các hậu quả nếu bên cho vay (chủ nợ) của công ty mục tiêu thực thi các quyền đòi nợ của mình vào thời điểm này;
  • Đánh giá tính hiệu quả của các kế hoạch kinh doanh được cung cấp khi đàm phán giao dịch và các điều chỉnh cần thiết;
  • Bản chất và phạm vi bảo hiểm của các hợp đồng bảo hiểm mà công ty mục tiêu đã mua;
  • Nội quy lao động hoặc các chính sách lao động để bảo vệ nhân viên, giải quyết các yêu cầu đặc thù về việc bố trí nhân viên làm việc tại nhà, phản ứng trong tình huống có yêu cầu tự cách ly hoặc thậm chí là các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động và giải quyết hậu quả của nó trong bối cảnh hiện nay; 
  • Các chính sách hoặc quy định cơ bản để bảo vệ các tài sản sở hữu trí tuệ của công ty mục tiêu (đặc biệt là các bí mật kinh doanh) và bảo vệ quyền riêng tư khi thực hiện yêu cầu làm việc từ xa;
  • Khả năng và phạm vi mà công ty mục tiêu có thể yêu cầu tạm dừng hoặc giảm các nghĩa vụ tài chính phải nộp cho cơ quan nhà nước, ví dụ như các nghĩa vụ thuế, tiền đóng bảo hiểm xã hội, các khoản phí và lệ phí nhà nước khác. 

2| Các điều kiện tiên quyết hoặc điều kiện để hoàn tất giao dịch

Nếu các hợp đồng M&A (chuyển nhượng vốn góp, chuyển nhượng cổ phần, mua bán tài sản,…) có đặt ra các điều kiện tiên quyết để thực hiện giao dịch hoặc điều kiện để giao dịch được xem là hoàn tất mà các điều kiện này phụ thuộc vào sự chấp thuận hoặc kết quả nhất định từ các cơ quan nhà nước, các bên nên xem xét liệu rằng thời hạn mà các hợp đồng M&A đã đặt ra để đạt được những kết quả này có còn khả thi trong giai đoạn hiện nay hay không, và liệu các cơ quan có thẩm quyền đã có thông báo về các thay đổi trong lịch trình làm việc của họ. Thực tế cho thấy cơ quan cấp phép đầu tư ở nhiều địa phương, ví dụ như các Sở Kế hoạch & Đầu tư – vốn là cơ quan liên quan mật thiết đến các giao dịch M&A, đã có các điều chỉnh trong phương thức làm việc nhằm đáp ứng các yêu cầu về phòng chống dịch bệnh. Trong nhiều trường hợp, thời gian làm việc cần thiết sẽ kéo dài hơn so với thông thường. Vì thế, thời gian để đạt được điều kiện tiên quyết hoặc điều kiện hoàn tất giao dịch có thể được gia hạn và, thực tế, việc điều chỉnh này có thể sẽ dẫn đến rủi ro lớn hơn cho cả hai bên. Ngoài ra, thời hạn cuối cùng (long stop date) được nêu trong các hợp đồng M&A cũng nên được xem xét cẩn thận để đảm bảo rằng thời hạn này vẫn khả thi cho các bên.

3| Quyền kiểm soát trong khủng hoảng

Trong các hợp đồng M&A, bên bán thường đưa ra các cam kết rằng công ty mục tiêu sẽ luôn được vận hành trong phạm vi kinh doanh thông thường của nó. Tuy nhiên, sự bùng nổ của đại dịch Covid-19 và các biện pháp giãn cách xã hội nghiêm ngặt được áp dụng có thể đặt ra các thách thức cho sự ổn định của doanh nghiệp và, do đó, yêu cầu về việc điều hành doanh nghiệp trong phạm vi hoạt động bình thường của nó trở nên khó khăn. Trong bối cảnh này, bên mua nên cho phép bên bán một giới hạn linh hoạt hoặc các ngoại lệ nhất định để lèo lái công ty mục tiêu thích nghi với môi trường thay đổi nhanh chóng hiện nay. Việc nới lỏng này sẽ tạo cho bên bán một mức độ và khả năng hành động nhanh chóng vì lợi ích tốt nhất của công ty với điều kiện vẫn tuân thủ các quy định của chính phủ.

Mặc dù vậy, trong hầu hết các trường hợp, bên mua nên giám sát chặt chẽ các quyết định của bên bán trong thời gian này để đảm bảo rằng những quyết định đó sẽ không ảnh hưởng xấu đến các hợp đồng đã ký hoặc toàn bộ giao dịch nói chung. Để làm như vậy, bên mua nên đưa ra các điều khoản về quyền tham vấn và quyền yêu cầu cung cấp thông tin để bảo vệ quyền lợi của bên mua và công ty mục tiêu ngay cả khi đại dịch kết thúc. Một lựa chọn khác là các bên có thể thành lập một ủy ban chung bao gồm đại diện của hai bên mà tại đó các quyết định quan trọng liên quan đến công ty mục tiêu có thể được cùng nhau thảo luận nhằm để bảo vệ tốt nhất lợi ích của các bên. 

4| Các bảo đảm và thư tiết lộ

Trong điều kiện thị trường thay đổi nhanh chóng, các bảo đảm mà các bên đưa ra trong hợp đồng trước đây có thể một lần nữa lại trở thành vấn đề nóng giữa các bên. Một mặt, bên bán có thể muốn sửa đổi một số bảo đảm để phản ánh những thay đổi thực tế hoặc để bảo vệ họ khỏi các vi phạm có thể xảy ra đối với một số bảo đảm mà chúng khó có thể được hoàn thành trong giai đoạn diễn ra dịch bệnh. Ở khía cạnh còn lại, bên mua có thể muốn giữ nguyên các bảo đảm vốn đã được các bên thống nhất qua đàm phán và sẽ đấu tranh quyết liệt để giữ lại các đảm bảo mà chúng có thể ảnh hưởng đến giá trị cốt lõi của công ty mục tiêu và tiềm năng phát triển của nó trong tương lai.

Một trong những công cụ để bảo vệ bên bán khỏi tính khắt khe và cực đoan của các bảo đảm mà họ đưa ra trong hợp đồng M&A là thư tiết lộ. Do đó, bên bán cũng nên cân nhắc về việc liệu có cần tiết lộ thêm các ngoại lệ cho các bảo đảm đã đưa ra trong hợp đồng hay không. Việc đưa ra các tiết lộ mới, vốn là công cụ để bên bán không bị xem là vi phạm các đảm bảo đã đưa ra, có thể là cần thiết do các sự kiện hiện nay, đặc biệt là các bảo đảm liên quan đến thời hạn cuối cùng, các hợp đồng với khách hàng và nhà cung cấp, cam kết về tuân thủ luật pháp – bao gồm cả các khu vực nơi mà hàng loạt quy định mới đã được ban hành, khả năng làm việc với cơ quan quản lý nhà nước, các tiêu chuẩn bảo đảm công nghệ thông tin và các giải pháp bố trí công việc của nhân viên. 

5| Các thay đổi bất lợi nghiêm trọng

Hậu quả của đại dịch Covid-19 cũng yêu cầu các bên phải cân nhắc về điều khoản “thay đổi bất lợi nghiêm trọng” trong hợp đồng M&A. Một cách khái quát, điều khoản về các thay đổi bất lợi nghiêm trọng là điều khoản pháp lý thường được thiết kế trong hầu hết các hợp đồng mua bán và sáp nhập nhằm cho phép bên mua hoặc bên bán có quyền chấm dứt giao dịch hoặc yêu cầu bên còn lại phải sửa đổi các điều khoản và điều kiện của các hợp đồng dựa trên căn cứ rằng có sự thay đổi bất lợi đáng kể trong công ty mục tiêu, triển vọng phát triển hoặc điều kiện kinh doanh của công ty mục tiêu gây ảnh hưởng đến các bên tham gia thỏa thuận.

Theo pháp luật Việt Nam, điều khoản “thay đổi bất lợi nghiêm trọng” có cách tiếp cận tương tự như quy định về “thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản” tại Điều 420 Bộ luật Dân sự 2015. Theo đó, bên bị ảnh hưởng được phép yêu cầu bên còn lại tiến hành đàm phán lại các điều khoản hợp đồng trong một thời hạn hợp lý nếu có sự thay đổi hoàn cảnh cơ bản trong quá trình thực hiện hợp đồng mà, do đó, việc tiếp tục thực hiện hợp đồng như nội dung cũ sẽ gây thiệt hại nghiêm trọng cho bên này. Trong trường hợp các bên không thể thống nhất về các điều khoản mới trong hợp đồng, một trong các bên có thể yêu cầu tòa án (i) chấm dứt hợp đồng tại một thời điểm cụ thể; hoặc (ii) sửa đổi hợp đồng để cân bằng lại các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên theo hợp đồng, để phù hợp với sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh.

Thông thường, một thương vụ M&A yêu cầu hàng loạt công việc được tiến hành trong thời gian dài với độ phức tạp cao. Các ảnh hưởng mà đại dịch Covid-19 gây ra cho một hoặc một số giai đoạn trong đó có thể sẽ dẫn đến nhiều thay đổi đáng kể cho các giai đoạn khác hoặc toàn bộ giao dịch nói chung. Do đó, đánh giá thấp ảnh hưởng của các thay đổi nhỏ đang diễn ra sẽ trở thành hố sâu chôn vùi toàn bộ giao dịch của các bên trong tương lai. Điều cần thiết lúc này là các bên phải có cái nhìn bao quát về những gì đang và có thể sẽ diễn ra, kể cả sau khi đại dịch đã bị đẩy lùi, để có những hành động kịp thời và phù hợp trong giai đoạn khó khăn này.